當前位置:學問君>學習教育>畢業論文>

專門化立法與衝突法重述的構建

學問君 人氣:7.64K

一、專門化立法與衝突法重述代表了國際私法法典化的不同進路

專門化立法與衝突法重述的構建

1.分散式立法

分散式立法將調整涉外民事關係的法律適用規範,分散於本國民法典的不同篇章之中。這是國際私法立法技術發展的第一階段。採用這種模式的立法以法國最爲典型。法國在1804年制訂的《法國民法典》有關篇章中規定了若干法律適用規範。以後,葡萄牙、西班牙、意大利等國也都效仿法國,採用分散立法的模式,在民法典中制訂若干法律適用規範。以《法國民法典》爲代表的分散式立法,雖然具有簡明扼要,簡單易行的優點,但也有其不足之處。首先,作爲採用書面形式制訂的立法,它缺乏系統性,不能形成完整的法律適用體系,有關的法律適用規範凌亂不堪,適用時難以尋找;其次,它沒有國際私法總則中的原則、綱領性的規定,對國際私法中的反致、轉致、公共秩序保留、法律規避、外國法的查明、區際法律衝突等問題沒有做出具體系統的規定。此外,這種分散立法方式制訂的國際私法法律適用規範的數量極其有限,調整的範圍極其狹窄,無法滿足日益發展的涉外民事關係的需要。以上這些不足之處使得采用分散立法方式制定的法律適用規範使用起來極不方便,不能充分發揮法律適用規範在調整涉外民事關係中的應有作用。從立法技術上講,分散立法的模式還只是法律適用規範立法和法典化的雛形階段。

2.專章式立法

專章式立法採取在民法典中列出專章或專篇,較爲系統地規定法律適用規範。這是國際私法立法技術發展的第二階段,即“專章立法”階段。採用這種專章或專篇方式制訂國際私法規範,最爲典型的是19世紀末、20世紀初的《德國民法施行法》,而歐洲國家中最新頒佈的專章式立法則爲1998年的《俄羅斯聯邦家庭法典》中的法律適用規範以及1999年頒佈的《白俄羅斯共和國民法典》中的法律適用規範。專章式較之第一階段的分散方式,雖然有了較大的發展,但就採用這一模式所制訂的國際私法規範的內容來看,它們仍難以滿足日益發展的涉外民事關係的需要。專章式的法律適用規範的特點是,法律適用規範的數量有限,調整對象的範圍狹窄,有關的規定較爲籠統,即一類法律關係往往只有一條規定,只用一個連接點。採用專章式立法制訂的國際私法規範仍然存在着籠統、抽象的缺點,缺乏明確、詳細、完備的規定,很難適應現代社會經濟發展的需要,無法滿足大量複雜的涉外民事關係的需求。

3.法典式立法

新近頒佈的一些國際私法立法,大多采取法典方式。這種模式雖爲英美所首倡,但真正見於成文法的,乃歐洲若干國家的新近頒佈的國際私法,其中最具代表性的爲1978年的《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯邦國際私法》和1996年《列支敦士登關於國際私法的立法》。這種立法模式,更符合司法工作的需要。法典式立法設有總則部分和分則部分。總則部分除了規定有國際私法的基本原則、反致、轉致、外國法的查明、住所、國籍、公共秩序保留等內容之外,還規定有國際私法所調整的法律關係的性質和範圍,這樣有利於把法無明文規定而隨着實踐的發展而出現的一些涉外民法關係及時納入國際私法調整的對象,又有利於把一些不具有民商法性質的法律關係排除在國際私法調整範圍之外。許多新的法典還規定了法律適用的總的指導原則。如奧地利國際私法法典要求依最密切聯繫原則來選擇法律,瑞士國際私法規定了它對外國法的指定,包括所有該外國法適用於該案件的法律規定,不得僅以該外國法律規定被認爲具有公法性質而排除其適用,匈牙利國際私法規定它的國際私法的目的是爲了發展和平的國際關係而解決法律適用、法院管轄權和程序問題。

美國崇尚法律的靈活性,並在靈活性的基礎上強化法律的可預見性和安全性,因此美國不是透過由權力機關制訂完整的國際私法立法的方式,而是透過由美國法學會這個學術團體牽頭制訂衝突法重述的方式,來實施國際私法的法典化工作。以彼爾(Beal)教授爲代表的國際私法學者,在美國法學會的倡導下,於1934年就起草了《衝突法重述(第一次)》(RestatementFirst,ConflictofLaws),以後在1971年,里斯(Reese)教授又主持了《衝突法重述(第二次)》(RestatementSecond,ConflictofLaws)的修訂工作,1986年美國學者又對《衝突法重述(第二次)》進行了修訂。美國國際私法的法典化工作集中體現在衝突法重述的編纂和多次修訂中。雖然這項工作不是以美國國會立法的方式,而是採用民間學術團體的方式,但是由於美國法學會的特殊地位,以及參與國際私法法典化工作的人員不僅有著名的國際私法教授,還有許多美國的著名律師和法官,尤其是一些大法官參與了國際私法法典化的工作,使得美國的衝突法重述在美國國際私法法典化活動中具有重要歷史地位和現實意義,衝突法重述中的許多條款被美國衆多州法院的法官所接受,成爲法官處理法律衝突的重要指導思想和指導性規範。

韋伯在其《新教倫理與資本主義精神》中提出並論證了這樣一個假設:透過任何一項事業的表象,都可以發現在其背後有一種無形的、支援這一事業的時代精神力量;這種以社會精神氣質爲表象的時代精神,與特定社會的文化背景有着某種內在的淵源關係;在一定條件下,這種精神力量決定着這項事業的成敗.法律必須體現這種時代精神。那麼透過歐洲大陸國家國際私法專門化立法和美國《衝突法重述》兩種不同的法典化模式表象,我們不禁要問:歐洲大陸的瑞士和德國等國家均分別頒佈了國際私法專門化立法,爲什麼美國國會不制訂國際私法立法呢?支援歐洲大陸國家國際私法專門化立法和美國《衝突法重述》兩種不同的法典化模式表象背後的時代精神力量是什麼呢?經過研究,我們發現出現這種不同的表現是與兩個不同法系的法律文化、法律制度、法律觀念的差異性等時代精神休慼相關的,尤其是其中所體現的法律哲學思想,對兩種不同的法典化現象起着至關重要的作用。

二、歐洲大陸國際私法法典化體現的是建構理性和分析主義法哲學觀

歐洲國際私法的專門立法,作爲國際私法規範法典化的一種立法活動,是一種建構理性的反映,是以分析主義法哲學爲思想基礎的(建構理性(constructiverationalism),出自[英]哈耶克:《法律、立法與自由》,鄧正來譯,中國大百科全書出版社2001年版。哈耶克用該術語來界定笛卡兒式的唯理主義的哲學思潮。)法律建構主義認爲,一種理性的國際社會生活秩序的基礎,可以透過一種全面的法律規則有目的地予以建立起來。自然法主義者也認爲,從一些獨立於宗教信條的自然原則可以派生出法律規範,如果這些規範被有目的地以一種條理清晰的方式加以制定,那麼一個理性的社會基礎即由此而奠定.建構主義理性觀把我們引向法律實證主義,認爲法律是立法者自上而下地創立的“主權者的命令”或者意志。無論是透過早期的《法國民法典》,以後的《德國民法施行法》所表現出來的歐洲國際私法衝突規範立法,還是晚近的奧地利國際私法立法、瑞士聯邦國際私法立法,都反映了這種建構主義的哲學基礎。

歐洲大陸盛行的理性主義,對國際私法法典化活動有重大的動力作用,這種哲學思想及其制約的思維方式也滲入到了國際私法領域,追求衝突規範的明確性和可預見性,成爲歐陸國際私法法典化中的重要特色。歐洲國際私法的這種法典化方式,無疑具有重大的理論意義和現實意義。

分析主義的法哲學觀對歐洲大陸國際私法的法典化影響深遠。現代分析法學的鼻祖、18世紀的英國法學家邊沁(Bentham)認爲,源生於英國習慣法的普通法是與“理性主義”時代格格不入的一種法律制度,必須加以徹底改革,但是,當邊沁進行具體的法律問題研究時,許多始料不及的困難使他愈益感到系統地分析法律制度的基本概念和邏輯結構是一項十分必要的基礎工作.從認識論的視角看,人類依靠概念認識世界,同時也依靠概念控制世界,前者產生科學,後者產生規範。法律就是一種重要的規範形式。現代法律一般包含三項要素,即價值、事實和邏輯,而邏輯的因素在現代國際私法中的作用是十分重要的。現實中的問題透過法律要件和法律效果的關係被邏輯地表示出來,據此保證了涉外民事關係的當事人對法律適用有預測的可能性,進而保證了法的安全性。法是人的創造物,因而人們在創制它的時候就賦予和確定了它的價值.從法律價值的實現上看,歐洲國際私法立法充分保障了法的安全價值。所謂法律的安全價值是指“法律應對各種行爲的法律後果加以明確預示從而使法律有可預見性,使人們在行爲之前即可預料法律對自己行爲的態度,不必擔心來自法律突如其來的打擊,從而起到防範其權力階層人性的弱點的作用”.法的安全價值表現在國際私法上,指的是法律的確定性、可預見性和一致性,代表了反映在明確、平等、可預見的法律規則中的社會利益.因此,安全往往與穩定性、普遍性相聯繫。歐洲大陸國家國際私法法典化的法律選擇方法模式,體現了法律的安全價值。著名國際私法學者克格爾認爲,法律的安全性利益,特別是法院判決內容的可預見性利益存在於所有的法律領域,在國際私法中具有重要作用。可預見性的秩序利益是法院做出判決的根據,因爲準據法問題是透過法律規範而不是透過個案判決來解決的.

三、美國的國際私法法典化體現的是演進理性和實用主義法哲學觀

當然,在崇尚判例法的普通法系,雖然沒有大陸法的國際私法法典,但是這並不等於說,英美法系國家就無視國際私法的法典化工作。相反,以美國爲代表的英美法系國家恰恰以另一種方式,即衝突法重述的方式,來推動其國際私法的法典化工作。