網絡作品傳播面臨易受侵害的風險：新型侵權行爲方式不斷出現，網絡服務提供者的幫助加劇了侵權行爲的危害後果，非營利型侵權案件頻頻發生，網絡傳播侵權後果的認定更加複雜、困難。刑法介入網絡著作權保護的正當性在於網絡侵權盜版行爲的多發性及其社會危害的嚴重性。我國刑事立法應當綜合考量各方面因素，在犯罪行爲中新增資訊網絡傳播行爲，將危害嚴重的幫助行爲單獨論罪;應當考慮網絡著作權犯罪司法認定的特殊性，在保留“以營利爲目的”的構成要件的同時，以“侵權作品的數量”輔以“權利人的經濟損失”作爲該罪的定罪標準。
網絡的便捷與高效在加速知識傳播與交流的同時，也爲網絡侵權盜版行爲提供了滋生的溫牀。近年來，在多部門聯合開展打擊網絡侵權盜版的“劍網行動”中，所查處的刑事案件無論是絕對數量還是相對比例都呈上升趨勢。網絡著作權的刑法保護問題已經成爲迫切需要解決的社會問題。
一、侵權盜版行爲的網絡變異：網絡著作權
刑法保護的內在動因複製權是著作權人的核心權利。在傳統媒體環境下，複製需將作品固定於有體物上進行物質性再現。“權利人可以透過控制有形的複製行爲而控制後續的傳播路徑，並且在控制複製行爲中收回成本實現利益”①，這決定了其作品傳播成本高昂、傳輸速度緩慢和傳遞範圍有限。但是，藉助於數字化技術，幾乎所有的傳統作品都可以以一種虛擬化的數字元號形式存在於網絡空間中，由此催生出許多網絡作品類型如數據庫、多媒體網頁等。網絡使作品擺脫了物質載體，實現了作品傳播成本的低廉、傳輸速度的飛躍和傳遞範圍的拓展。與此同時，“網絡還能夠實現作品的‘按需’傳播”②。人們可以根據自身需求，在選定的時間和地點獲取作品。但是，正由於網絡傳播的超越地域性、實時交互性等特徵，網絡侵權盜版行爲的表現更爲複雜、影響更爲廣泛，極大地挑戰着傳統著作權刑法保護體系。
1.網絡侵權盜版行爲方式新型化
傳統侵權盜版，無論是印刷盜版書籍還是製售盜版光盤，其行爲方式均限於對他人作品進行物質性的複製、發行。網絡侵權盜版突破了物質載體和固定場所的限制，其憑藉光纖通信技術可在瞬間將數字化作品進行全球化傳播。在印刷時代，搗毀製售窩點在打擊侵權盜版中能起到釜底抽薪的效果，但在數字化時代，關閉盜版網站對於阻止侵權作品的網絡擴散而言收效甚微。隨着網絡技術的推陳出新，新型侵權盜版行爲方式不斷出現，給發現和認定侵權行爲及其責任帶來了困難。
2.網絡侵權盜版主體兩極化
實施網絡侵權盜版需要一定的專業技術，如能夠利用網絡採集盜版資源，進行資訊編設等。隨着網絡技術的普及，這些技術門檻明顯降低，使網絡侵權盜版主體呈現“大衆化”趨勢。與此同時，數字化作品由發佈者上傳、接收者下載，其發佈和接收並非直接對接，而是由網絡服務提供者這一資訊傳輸中樞構架起二者之間的資訊網絡通道。網絡服務提供者是“爲網絡資訊交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體”③，其通常是消極中立的，但有時其行爲會越過法律界限而成爲著作權侵權的幫兇。傳統犯罪模式下幫助行爲與被幫助行爲是“一對一”的，被幫助人如果不構成犯罪，幫助者的從屬地位就決定了其行爲也無刑事可罰性。但在網絡空間中，網絡服務提供者能夠在同一時間內爲不特定多數人的侵權盜版行爲提供技術服務。④於是在網絡侵權盜版案件中，實施直接侵權的往往是“地理上分散而且經濟上不具備賠償能力的普通個人”，而進行幫助的則是“提供高科技工具、設施及網絡服務的運營商”⑤。在這種“一對多”的幫助犯模式下，幫助者的作用需要重新審視。
3.網絡侵權盜版目的多元化
根據我國現行《刑法》的規定，構成侵犯著作權罪，行爲人在主觀上應當“以營利爲目的”。但網絡傳播所需成本微乎其微，現實中無償向公衆提供他人享有著作權的數字化作品的現象屢見不鮮。在這些侵權行爲背後，營利不再是行爲人的主觀願望，行爲人有的純粹基於“共享精神”而傳播作品，有的企圖利用網絡傳播的廣泛性來獲得公衆關注，有的實屬惡搞、發泄情緒。2006年，網絡視頻《一個饅頭引發的血案》重新解構了電影《無極》，其下載率遠遠高於電影《無極》本身。這樣的行爲並不能夠給侵權人帶來經濟利益，但侵權作品在網絡空間的海量複製和快速傳播，卻給權利人造成了嚴重損失。
4.網絡侵權盜版後果複雜化
我國《著作權法》規定的一般侵權行爲與《刑法》規定的侵犯著作權犯罪，二者在行爲手段上並無大的差異，二者的本質區別在於社會危害性的程度不同。傳統侵權盜版需要材料、倉儲、運輸等物質條件，其社會危害性主要依據“違法所得數額”“非法經營數額”等有形標準來判斷。而網絡侵權盜版不再依附於有形物質載體，其數字化傳遞方式使得侵權成本被大幅度降低。網絡盜版者對他人的作品進行大量複製、低價傳播，其行爲卻因“違法所得數額”“非法經營數額”尚未達到《刑法》規定的數額較大的標準而不需要負刑事責任。可見，對網絡盜版者刑事責任的追究，面臨對其侵權盜版後果的確定難題，如如何確定非法傳播的範圍、數量、影響等。
二、我國網絡著作權刑法保護的現狀反思
爲了滿足網絡著作權保護的現實需求，我國2001年《著作權法》在傳統著作權之專有權利中新增了資訊網絡傳播權，明確規定“未經著作權人許可，透過資訊網絡向公衆傳播其作品，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但這一概括性規定並非真正的罪刑條款，不能起到實質上的定罪量刑作用。根據罪刑法定原則，認定網絡侵權行爲是否構成犯罪取決於《刑法》的規定，而我國現行《刑法》中的侵犯著作權罪乃是基於尚未新增資訊網絡傳播權的1990年《著作權法》的規定。爲了將著作權的刑法保護延伸到網絡傳播領域，我國最高司法機關曾三次出臺有關知識產權的刑事司法解釋⑥，其中都涉及了侵犯網絡著作權的刑事責任問題。以司法解釋迴應現實問題相對於更新刑事立法而言，具有經濟性和時效性。但應當認識到，司法解釋作爲立法性的司法標準，其效力低於立法，如果在立法修訂之前進行擴大解釋，就不免引發一定的司法困境。1.不能將網絡傳播等同於發行行爲
2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒發的《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中將“資訊網絡傳播”解釋爲“發行”，規定“發行”包括透過資訊網絡傳播等活動。侵犯著作權罪屬於法定犯，其行爲要素需要藉助《著作權法》來判斷。我國《著作權法》中“發行”的方式是特定的，僅指透過轉移作品有形載體所有權的方式向公衆提供作品。⑦該法雖然沒有直接定義資訊網絡傳播行爲，但從行爲邏輯的角度看，網絡傳播是指將作品上傳至互聯網絡，供用戶下載或在線使用的行爲，這並不涉及作品有形載體所有權的轉移。我國《著作權法》將資訊網絡傳播權作爲與發行權平列的一項權利，說明二者在法律邏輯上是一種平行關係，有着並不相同的權利內容，因而相應的資訊網絡傳播行爲與發行行爲就是兩種截然不同的行爲。《意見》作爲司法解釋，將資訊網絡傳播行爲等同於傳統的發行行爲，這與《著作權法》的立法原意相沖突。
2.不能將幫助犯作爲共犯處理
《意見》規定：“明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而爲其提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”根據傳統共同犯罪理論，共同犯罪行爲人之間應當存在雙向的、全面的意思聯絡，而“明知”只說明對他人犯罪行爲的瞭解，這種瞭解可能是單向的、片面的。雖然一些網絡著作權犯罪在客觀上是得益於網絡服務提供者的技術，才造成了嚴重的危害後果，但網絡空間的虛擬性使得網絡服務提供者有可能在用戶不知情的情形下“幫助”其實施犯罪行爲。例如，現實中無須盜版網站同意，搜尋服務提供者就可以在盜版網站中設定連結，提供相關作品的搜尋結果，“幫助”盜版網站傳播侵權作品。類似的情形說明，資訊網絡服務即使實質性地使得他人的侵權盜版行爲易於實施，或者因擴大傳播作品的受衆面而加劇了法益侵害，也並不必然說明網絡服務提供者與網絡侵權盜版者之間存在明確的意思聯絡，進而不能證成二者之間具有共同犯罪的故意。將網絡服務提供者這種不具備意思聯絡的單方面幫助行爲作爲共同犯罪處理，與刑法基本理論相沖突。
3.對“營利”的認定不能限於傳統模式
考察行爲人的主觀心理活動，必然要藉助於其外化的客觀行爲。“營利”這一主觀目的在網絡行爲中的表現極具迷惑性。透過售賣盜版產品而直接獲得經濟利潤是傳統侵權盜版的主要行爲模式，但對網絡侵權盜版而言，雖然透過向網民提供對盜版作品的瀏覽、下載服務而直接收取費用的營利途徑仍然存在，但更多的網絡侵權盜版者採取的是植入網站廣告或軟件廣告、捆綁插件等間接營利方式。按照《意見》，下列行爲可以認定爲“以營利爲目的”：以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或間接收取費用的;透過資訊網絡傳播他人作品或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或間接收取費用的;以會員制方式透過資訊網絡傳播他人作品，收取會員註冊費或者其他費用的。《意見》對網絡侵權盜版“以營利爲目的”的這種擴大解釋引起學界質疑：第一，由於網絡傳播的特殊性，越來越多的侵權盜版行爲並不是爲了追求經濟利益，但同樣造成了相當的危害後果。第二，侵犯著作權罪“以營利爲目的”的要求增加了司法機關查處犯罪的難度，導致部分犯罪因證據不足而逃脫刑事處罰。第三，我國修訂後的《著作權法》已經取消了“以營利爲目的”的要求，刑事立法也應與之保持一致。第四，世界上多數國家在侵犯著作權罪的立法中，均未要求該罪在主觀上“以營利爲目的”，我國《刑法》也應順應這一國際立法發展趨勢。“以營利爲目的”的存廢問題，成爲當前網絡著作權犯罪認定中亟待解決的一大難題。
4.不能以定罪標準反映危害程度
爲了彌補“違法所得數額”“非法經營數額”等經濟因素作爲犯罪行爲危害性判斷標準的不足，2007年4月，最高人民法院、最高人民檢察院發佈了《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，規定“侵權複製品數量”合計在500張(份)以上的，也屬於“有其他嚴重情節”。傳統盜版產品以“紙張”“光盤”等作爲物質載體，尚可以“份”“張”等作爲計量單位，但隨着“存儲介質的不斷更新，海量存儲空間和極強的壓縮技術使得複製品數量標準不具有現實可操作性”⑧。鑑於此，《意見》新增了將傳播他人作品的實際被點擊數以及註冊會員的人數作爲網絡侵權盜版的定罪依據，透過確定傳播人羣的範圍來衡量權利人的受損程度。但“點擊”的結果並不會在用戶計算機上產生永久的複製件，以作品的被點擊數來計算複製件數量，實際上是將“臨時複製”視爲了著作權意義上的“複製”，而“我國政府在國際論壇上一直堅決反對將‘臨時複製件’視爲著作權意義上的複製件”⑨。並且，上傳一部侵權作品可能獲得大量點擊，上傳多部侵權作品也可能只獲得少量點擊;註冊會員也並非全部涉及盜版傳播。因此，點擊量和會員數並不能科學度量網絡侵權盜版行爲的危害程度，何況此二者的認定目前還缺乏明確的技術依據。
三、我國網絡著作權刑法保護的制度完善
近年來，關於網絡著作權保護的刑事立法在國際上呈現出迅猛發展的趨勢。如美國1998年《數字千年著作權法案》對網絡時代侵犯著作權罪的特徵作了明確規定;歐盟委員會2001年發佈了《關於統一資訊社會著作權及鄰接權相關內容的指令》。我國現行《刑法》已經無法對網絡著作權犯罪予以有效規制，必須重新考量網絡著作權刑法保護。
1.關於犯罪行爲的增設
隨着我國網絡覆蓋率的不斷上升，“資訊網絡傳播權”已經動搖“複製權”在著作權中的傳統核心地位，資訊網絡傳播成爲實現著作財產權的重要路徑。但是，我國《刑法》明文列舉的侵犯著作權犯罪行爲只有四種，即“複製發行”“出版”“製作”“出售”。爲了遏制日益多發的網絡侵權盜版行爲，有必要將透過資訊網絡傳播他人作品的行爲作爲犯罪處理。當然，網絡著作權的法律保護體系應當是系統的、全面的，刑事法律與其他法律制度之間應當相互協調、避免衝突，可以考慮以民法爲基礎，以行政法爲輔助，以刑法爲補充。爲了與《著作權法》保持一致，《刑法》應當將網絡傳播作爲與複製發行並列的一類犯罪行爲，而不是將網絡傳播視爲複製發行。
隨着資訊技術的不斷髮展，網絡侵權盜版的行爲方式還會不斷增多。爲了實現網絡著作權刑法保護的連貫性和穩定性，相關條文應當具有一定的前瞻性，應當根據已經顯現或即將出現的犯罪形勢設定保護框架，預判網絡著作權犯罪的發展趨勢並予以遏制。具體而言，《刑法》應當從紛繁複雜的網絡著作權犯罪事實中提煉出類型化的犯罪行爲，採用開放性的犯罪構成理論，增加“侵犯應當由著作權人享有的其他權利的行爲”這一兜底條款。⑩在將哪些新型行爲方式納入網絡著作權犯罪時，應當特別謹慎。我國《著作權法》規定“故意避開或者破壞著作權人爲保護其軟件著作權而採取的技術措施的”，構成侵權行爲，但是否將該行爲作爲犯罪處理，應當十分審慎。雖然國外早有相關立法例，如美國《數字千年著作權法案》已將規避網絡資源的技術性保護措施和資訊管理標識措施的行爲納入了侵犯著作權犯罪的範圍，但我國現階段應當儘量避免透過支付高額成本來獲得經濟發展所需技術動力的做法。盲從發達國家的高水平保護標準，容易造成刑法保護框架與現實之間的脫節。遵循罪刑法定原則，我國目前不宜大幅度提升對網絡著作權的刑法保護水平。
2.關於幫助犯罪的定位
“網絡空間中某些犯罪的幫助行爲的社會危害性已經遠遠超過了實行行爲的危害性。”以網絡平臺服務爲例，無論從危害程度還是從主觀惡性上講，網絡服務提供者獨立化的幫助行爲都具備相當的刑事可罰性，傳統共犯理論對此無法提供合理的刑罰評價機制，因而就有了單獨論罪的必要。其實，將幫助行爲作爲相關犯罪的實行行爲論處，有關司法解釋已經進行了積極嘗試。如2010年2月最高人民法院、最高人民檢察院發佈的《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》規定：“電信業務經營者、互聯網資訊服務提供者明知是淫穢網站，爲其提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，並收取服務費，情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。”基於網絡技術幫助行爲的特殊性，應當將之以單獨犯罪論處。我國《刑法》第217條“侵犯著作權罪”中可增加一款：明知他人實施侵犯著作權的犯罪行爲而爲其提供互聯網服務，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。
當然，網絡技術本身不具有危害性，並沒有造成“法不允許的危險”，全面肯定網絡技術幫助行爲的犯罪性，等於要求網絡服務提供者揹負過於嚴苛的資訊審查義務，這既不妥當也不現實。互聯網絡不同於傳統資訊媒介，每時每刻都有海量資訊在其中流動，要求網絡服務提供者對網絡用戶發佈的資訊逐一進行審查，無疑會犧牲網絡傳播的速度和效率，甚至造成網絡服務的癱瘓。因此，網絡服務提供者承擔刑事責任的前提應當是，其對他人實施的網絡侵權盜版行爲在主觀認識上“明知”，即清楚地知道他人利用其提供的網絡服務實施侵犯著作權的犯罪行爲。而且，“明知”只能是“確切知道”“實際知道”，而不是“概括認識”“應當知道”。
3.關於營利目的的存廢
網絡著作權犯罪構成要件中是否保留“以營利爲目的”，這是學界爭論的焦點。主張予以廢除的.學者認爲“以營利爲目的”限制了刑法的適用範圍，容易造成刑罰打擊不力。主張予以保留的學者則從刑法謙抑主義的角度出發，強調刑罰的補充性。筆者認爲，就我國現階段而言，保留“以營利爲目的”更爲妥當。
首先，我國《刑法》對行爲的社會危害性的考量一向遵循主客觀相統一的原則。非貪利型侵權盜版給權利人造成的損害後果不容忽視，“以營利爲目的”進一步加重了行爲人的主觀惡性，使這類侵權行爲在危害程度上更具刑事可罰性。“在數字網絡環境下，利益的天平傾向了權利人，權利人的權利呈現了擴張的趨勢，合理使用所維持的平衡被打破。”對侵權行爲人的主觀方面設定一定的要求，將有效地縮小犯罪圈，不但能集中有限的刑罰資源重點打擊嚴重侵權行爲，而且能協調著作權行使與公共利益維護之間的關係，防止刑罰措施由“保護權利之盾”變爲“破壞利益之矛”。
其次，我國現行《刑法》將侵犯知識產權犯罪納入“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章，意在保障知識產權的執行秩序。鑑於經濟人的逐利本性以及市場對知識產權執行的調節能力較弱等因素，應當運用刑事手段對知識產品市場進行干預。“營利”乃經濟行爲的應有之義，在我國目前的法律框架下，具有一定商業規模的“營利”型侵權盜版是認定網絡著作權犯罪時不可突破的罪行界限。對於不具有營利目的的侵權盜版行爲，可由行政法規予以調控。如此，才能全面協調司法、執法資源的利用。
最後，刑罰實施的效果受制於相應的社會文化背景。在我國現階段，民衆對網絡侵權盜版行爲大多持包容態度，尚未形成像對待傳統犯罪那樣的普遍的“民憤”。相應的社會文化支撐的缺失，決定了我國在網絡著作權保護領域擴張刑事法網時須十分謹慎。《刑法》一旦被冠以“惡法”之名，其實施效果將適得其反。爲了避免刑法規定與民衆認知之間產生較大落差，我國目前暫不宜將非營利目的的網絡侵權盜版行爲認定爲犯罪。
4.關於定罪標準的選擇
我國現行《刑法》在侵犯著作權罪定罪標準的規定上存在缺陷，致使部分嚴重的網絡侵權盜版行爲不能被納入刑法打擊範圍，鑑於此，有必要將判斷犯罪行爲危害程度的量化標準予以調整。
一方面，以“侵權作品的數量”代替“點擊量”。點擊量和註冊會員數雖然能從一定角度反映作品的受衆面，但不能體現作品被非法複製、傳播的數量，從而不能代表網絡作品的侵權程度，以此決定侵權行爲是否入罪，這有違著作權保護的立法初衷。並且，有關司法解釋雖然規定點擊量可以作爲網絡著作權犯罪的量化標準，但沒有明確相關計算方法，容易造成司法操作中的混亂。因此，司法實踐中比較合理的選擇是，以傳播他人作品的數量作爲判斷網絡侵權盜版行爲危害程度的標準，但對相關計量單位如“部”“集”“季”“卷”等如何劃分，需要司法解釋進一步明確。
另一方面，輔以“權利人的經濟損失”這一數額標準。即使網絡盜版行爲所傳播的作品數量較少，著作權人的利益也仍然可能受到嚴重侵犯。現實中一些專業軟件的經濟價值極高且應用領域特定，相關侵權作品即使數量較少，也會給權利人造成無法挽回的重大損失。並且，知識產權具有高收益的財產屬性，經濟因素在侵犯著作權犯罪中的作用應格外受到關注。網絡侵權盜版行爲與著作權人基於作品壟斷優勢而獲得的經濟利益受損之間存在因果關係，權利人實際的經濟損失能夠衡量侵權行爲的社會危害程度。在計算網絡著作權犯罪所造成的具體損失數額時，應當考慮因被盜版而減少的正版銷售利潤，以及著作權人前期創作作品、開發軟件所投入的物質和時間成本等因素。