隨着互聯網技術的不斷髮展，網絡傳播方式不斷更新，出現了網絡實時轉播的視頻傳播方式，且成爲網絡視頻行業普遍採用的網絡傳播方式。實踐中，《春晚》等綜藝節目、體育賽事等具有鮮明的時效性、大衆娛樂性的節目引發大量網絡實時轉播的糾紛案件。
通常來講，網絡實時轉播是指將電視臺或廣播臺直播的信號採集、轉換爲數字信號後透過網絡服務器實時提供給網絡用戶觀看;也可以包括部分以有線方式進行的網絡直播，透過網絡服務器實時提供給網絡用戶觀看。
我國《著作權法》第十條第一款第(十一)項規定“廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公衆傳播廣播的作品，以及透過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公衆傳播廣播的作品的權利”;第十條第一款第(十二)項規定：“資訊網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公衆提供作品，使公衆可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。
依據前述法學法律規定分析網絡實時轉播行爲：若轉播的信號來源於無線方式傳播的數字信號(即來源於廣播電視臺、電臺或衛星廣播組織)，則該行爲可以歸入“廣播權”的範疇;若轉播的信號來源於有線方式(如其他網站)，則其內容形式既不是有線傳播廣播的作品，也不是轉播廣播的作品，故很難將其歸於我國《著作權法》中 “廣播權”範疇。同時，由於我國《著作權法》中“資訊網絡傳播權”的定義只包括交互式的向公衆提供作品的行爲，沒有涵蓋非交互式傳播行爲，故很難將其歸於“資訊網絡傳播權”的保護範疇。北京高院前不久發佈的'《關於涉及網絡知識產權案件的審理指南》第15條明確將“被告未經許可實施網絡實時轉播行爲”所針對的權利以《著作權法》第十條第一款第(十七)項其他權利予以保護，筆者對此表示認同。
對網絡實時轉播能否形成作品，在形成作品的基礎上該對應哪項著作權權項等問題，包括權利人、法院等在內的各方經歷了多年的爭議、探索。爲權利人維權提供便利，本次北京高院在《審理指南》中對多種不同意見進行了統一。爲更好地理解北京高院的上述規定，筆者將此問題曾經引發的法律適用的困難和混亂進行梳理，並對北京高院的此項規定提出自己的看法。
認定網絡實時轉播的體育賽事等節目構成作品時，以《著作權法》保護。對此又有兩種意見：第一，認爲未經權利人許可的網絡實時轉播行爲，侵犯了權利人享有的著作權，即《著作權法》第十條第一款第(十七)項“應當由著作權人享有的其他權利”，如新浪網訴鳳凰網轉播體育賽事一案。
第二，依據初始傳播方式進行認定。若初始傳播方式採取的“無線”方式，則屬於“廣播權”調整範疇，若採取“有線”方式，則屬於《著作權法》第十條第一款第(十七)項“應當由著作權人享有的其他權利”，如央視公司訴百度公司和搜狐公司網絡實時傳播“2012年春節聯歡晚會”一案。
認定網絡實時轉播的體育賽事等節目不構成作品時，則考慮以《反不正當競爭法》規制侵權人行爲。根據權利人訴訟請求，依據《反不正當競爭法》第二條，認定未經權利人許可的網絡實時轉播行爲，違背公認的商業道德，損害其他經營者合法權益，屬於不正當行爲。
法院的上述認定都會使權利人產生一定的困惑。
以《著作權法》保護產生的困惑
第一，如何選擇適用著作權權項。
我國《著作權法》規定的其他權利爲立法者準備的，法院在判決中不得隨意適用，否則有違“知識產權法定”的原則。
我國《著作權法》所規定的廣播權，與產業息息相關，在立法時尚未出現網絡實時傳播等技術，其立法原意是規制廣播電臺、電視臺以及廣播組織等的“無線”方式傳播行爲，依廣播權判定有違立法原意。另外，若依據央視訴百度公司直播“春晚”節目一案二審判決，需要考慮網絡實時播放行爲的“初始傳播”，到底是無線方式還是有線方式。而實踐中，通常沒有直接有力的證據支援法官做出此種判斷，因爲權利人很難拿出被告的後臺數據來舉證，而被告通常爲保密而不願出示後臺數據，或者因爲實時播放行爲的時效性，很難還原當時的具體情況。而通常此種情況，雖然法官會根據證據規則，將舉證責任歸於被告方，若對方拒絕或不能舉證，法官則進行不利於被告的推定，且通常根據當時的技術條件進行推定。然而，此種推定造成法律適用的不確定性，反而加大了權利人維權的難度。
第二，如何在版權交易中確定領權方的權利。因權項難以確定，給版權交易中領權方的維權帶來不便。實踐中，在授權書中領權方獲得的網絡轉播的相關權利，一般被歸入“資訊網絡傳播權”項下，通常表述爲：“領權方獲得獨家資訊網絡傳播權，包括但不限於點播、下載、直播(網絡直播、實時轉播、延時轉播等)、廣播等權利……”如此，司法實踐中，權利人的維權受限，很難直接以“廣播權”或“其他著作權”獲得保護。筆者建議，此種情形，應視爲權利人已取得了其約定的網絡直播、廣播權利，而不能簡單認定有違知識產權的“權利法定原則”;應充分尊重當事人的意思自治，考慮當事人已支付的對價，對類似授權內容予以認可。
第三，權利人維權如何固定證據。如果是單獨的一期節目，直接取證相對容易。但是，若節目分期播放，如《快樂大本營》等綜藝節目，期數比較多，且有衛視直播、重播等，時段比較多，一一固定證據，耗時比較長，公證費用、人力等成本比較高。但僅固定其中一期節目或數期節目，相對於整個節目均被實時播放的巨大損失，實踐中判令賠償的數額過低。考慮到費用、人力等成本以及操作難度，可否考慮固定證據時採取抽樣取證，即選取整個節目中的一期或數期進行取證，而非全部取證。
以《反不正當競爭法》保護產生的困惑
實踐中，此種方式會造成部分沒有經營自身視頻網站的權利人，沒有訴訟主體資格，因無法與網絡實時傳播的行爲主體構成“競爭關係”。這就使得只有版權內容而沒有經營視頻網站的權利主體根本無法維護自身合法權益。
北京高院的審理指南將網絡實時轉播認定爲著作權項下的其他權利，確實給權利人行使權利及維權提供了統一的思路。但筆者對此也提出兩點意見：
第一，未明確網絡實時轉播的內容應認定爲何種作品。從網絡實時轉播行爲可適用“其他權利”進行保護的意見，可以明確解讀出北京高院認爲網絡實時播放的內容可以作爲作品保護。我國《著作權法》規定了文字作品、美術作品、類電影作品等多種法定作品類型，對於採用網絡實時轉播方式呈現出的內容，是適用類電影作品，還是其他作品，實踐中也有不同觀點。因爲不同類型的作品創作者或者著作權人是不同的，權利人維權纔有更明確的方向。有人甚至將網絡實時轉播畫面影像與所轉播的綜藝節目、體育賽事現場混同。
筆者認爲，只有透過編導剪輯、選擇、編排等創造性活動而形成的呈現在非現場用戶面前的實時影像才能構成作品。而且，考慮到目前綜藝節目、體育賽事直播現場的編導水平等現狀，可以認定爲類電影作品。
第二，“其他權利”的運用也是權宜之計。筆者認爲，使用“其他作品”享有“其他權利”這樣的表述無法給出權利本身應有的清晰內涵和外延，既影響著作權體系的嚴謹性、穩定性，也不利於更好地保護著作權人利益和促進我國文化事業的發展。筆者欣慰注意到，我國《著作權法修改草案第三稿》第十一條第二款第(六)項規定：“播放權，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及透過技術設備向公衆傳播該作品的播放的權利”，這已經突破了傳播技術方式的侷限，延伸到網絡直播和轉播的領域，使得目前的網絡實時轉播可以明確歸於此權項下予以保護。