本文是由上傳的：淺論刑事訴訟中的自由證。
在刑事訴訟中，所有定罪量刑的事實都必須要有證據證明，這是證據裁判原則的要求，同時也是近代以來各國刑事訴訟法的通則。沒有證據的裁判，或僅憑法官臆想推測，都違背了證據裁判的原則。在刑事訴訟中，所有要證明的事實，都需要有證據的證明。爲保障事實認定的公正和當事人程序參與的權利，對於待證事實一般應以嚴格證明程序予以證明。但是，在一些特別的事項中，也需要採取自由證明。
一、自由證明的內涵和價值
嚴格證明，旨在透過限制國家權力，防止在罪責問題上恣意認定從而保障當事人人權。而在自由證明背後，則表現了對訴訟經濟和效率的適當關照。由於用嚴格的規則限制國家權力和以適當的成本解決糾紛之間不可避免存在着緊張關係，所以在平衡國家權力制約、當事人權利保障和訴訟經濟的利弊下，在涉及到犯罪事實的正確認定的，應當經由嚴格證明，而其他的事項（主要是程序性事項）則可簡化證明過程，採用更爲廣泛的證據方法，運用更加靈活的證明方式進行自由證明，勢必會大量的節約人力、物力和財力，加速證明的過程。所以，自由證明相對於嚴格證明程序的嚴苛、耗時費金來說，其價值在於簡易性、快捷性和訴訟經濟性，同時也減少了法院審理案件的負荷。總之，在刑事訴訟中，爲了實現訴訟經濟和訴訟程序的.迅速推進，自由證明對證據法乃至刑事訴訟法的發展具有非常重要的意義。
二、自由證明的證據方法
證據方法是指能夠證明案件事實資訊的載體。由於嚴格證明的對象是犯罪事實以及刑罰權的有效實施，所以證據方法必須要由法律加以限制，但自由證明則於此有着相當大的自由性，其無需限制在法律規定的證據方法以內。我國2012年新修訂的《刑事訴訟法》第四十八條就對證據方法做出具體規定：“可以用於證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑑定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。”也就是說，如果採用自由證明，則不必受此八種證據方法的限制，只要有助於查明待證事實，法官可以利用一切證明手段，同時享有很大的自由裁量權，且不必待當事人的申請就可以依職權利用。
三、自由證明的證據調查
嚴格證明要求能夠作爲法官審理裁判的證據，必須未經禁止使用（消極的必要條件），並且還要經過法定調查的程序進行（積極的必要條件）。消極的必要條件，就是指證據沒有因爲違法取得或其他重大原因而禁止使用，大陸法系一般稱作“證據禁止（Beweisverbot）”，英美法系一般稱作“非法證據排除（the exclusion of evidence）”；而積極的必要條件就是嚴格證明程序。
由於自由證明對於探知證據的調查程序並未設定客觀的證明法則，因而法院就調查證據的程序，享有較爲充分的選擇自由。所以無證據能力的證據或未經法定程序調查的證據，仍然有可能進行自由證明，法官可以對此證據作出合理的裁量，判斷是何種證據，是否具有證據的適格性。法官甚至於可以以查閱卷宗或電話詢問的方法來探求證據資料並形成心證，不受直接、言詞及公開審理原則的限制。[1]如當法官在調查證人不出庭的原因事實時，可以透過打電話，詢問該證人的醫生來求證證人是否在庭審期間身患嚴重疾病。
四、自由證明在我國刑事訴訟法中的心證程度
所謂心證，即法官自由的進行證據評價。自由心證原則是與法定證據評價原則相對應的。由於證據的多樣性和複雜性，簡單的委以法律統一對其作出評價，是無法做出合理的裁判的。所以現代以來，不管是大陸法系還是英美法系的國家，都規定了自由心證原則，放棄了形式統一的硬性評價規定，改由法官針對具體的個案進行證據評價。
一般認爲嚴格證明所要求的心證程度必須達到完全的內心確信，即需要排除一切合理懷疑才能作有罪判決。但學界對自由證明所需要達到的心證程度持有不同的觀點。從德國、日本以及我國臺灣地區的學說來看，多數觀點認爲自由證明和嚴格證明一樣，都需要全面調查案件事實，因此自由證明也必須和嚴格證明一樣達到確信的標準；但也有一部分學者認爲兩者心證程度有所不同。
德國學者Ditzen認爲嚴格證明與自由證明不因證明的種類不同而有證明程度或心證程度的差異。但是雖然德國學界一般認爲嚴格證明與自由證明所要達到的心證程度並無不同，但實務中往往會降低自由證明的心證程度。日本的小野清一郎認爲相較於嚴格證明必須排除一切合理懷疑，自由證明只需達到證據優勢的程度。但這種觀點引起了日本學界的不少爭論，如江家義男認爲，如果自由心證的心證程度只要求達到證據優勢的程度，法院就很容易認定對被告不利的事實，這顯然不利於被告的權利保障，因此，關於心證程度應不分嚴格證明還是自由證明，均須達到完全確信。[2]在我國臺灣地區的證據理論中，一般認爲嚴格證明與自由證明所達到的心證程度並無區別。但也有學者如林鈺雄秉承德國學者Werner觀點認爲自由證明要求法官所達到的內心確信的程度要低於嚴格證明的心證程度，即在一定程度上等於釋明，只需達到蓋然性的標準，即法官認爲“很有可能”就可以了。而對於特定的訴訟要件是否存在，法官需要委以合乎義務的裁量。[3]
筆者認爲在自由證明的情況下，由於自由證明不用受到法律的強制規定的約束，在證據方法和證據調查上具有比較大的自由性，也就是說自由證明不受言詞原則、直接原則和公開原則的約束，所以其確信的強度有一定的減弱。事實上，由於並沒有以法律規定的證據方法和調查程序來進行證明，想要達到排除一切合理懷疑的完全確信是不可能的。因爲排除一切合理懷疑就必須要保證所有的證據都是在合法的程序上進行調查的，其中任何一個步驟都環環相扣，沒有漏洞，互相補強。而採用自由證明時，法官在調查證據的方法和程序上享有較爲充分的自由，甚至可以不受直接、言詞以及公開審理原則的限制，所以難免會因爲其自由性而導致獲取實體真實的不準確性。想要使自由使用證據方法和調查程序的自由證明和嚴格規制證據方法和調查程序所取得相同的心證程度相同，這在邏輯上就有疑問。事實上，隨着現代越來越多的要求保障被告人的權利和正當法律程序，嚴格證明的範圍有逐步擴大的趨勢。而且，自由證明通常適用於意在快速解決程序上和一些相對次要的證明事項，一些在制度設計層面就考慮到快速簡便解決爭議、降低訴訟成本的程序，本身就可能在事實上削弱了對當事人蔘與性等的保護，所以說單單指責自由證明降低法官心證程度的要求是片面的。總之，只要無關案件審判的罪責和法律後果問題，自由證明則只需達到蓋然性的標準即可。