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談TRIPS協議第45條肯定的知識產權侵權賠償的歸責原則

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談TRIPS協議第45條肯定的知識產權侵權賠償的歸責原則
知識產權的侵權損害賠償,是追究知識產權侵權行爲最主要的民事責任形式之一,又是知識產權法的一項重要法律制度。而知識產權侵權損害賠償的核心是對造成知識產權損害的行爲人按照何種原則歸責,或稱按照何種原則追究其民事賠償責任。所謂知識產權侵權損害的歸責原則,即指知識產權侵權歸責的基本原則。它是確定侵犯知識產權行爲人侵權民事責任的根據和標準,也是統領知識產權侵權賠償法律各個規範的立法指導方針。“一定的歸責原則直接體現了統治階級對侵權立法的政策,同時又集中表現了侵權法的規範功能。”[1]

  由於知識產權侵權與法律保護均具有顯著的國際性,這就要求我們在研究知識產權侵權歸責原則、制定有關知識產權侵權行爲法律規範時,應當注意對涉及知識產權的國際公約、條約和協議中相關規範的研究和借鑑。對我國已經或者即將加入的知識產權國際條約、協議等,則應當研究如何在內國知識產權法具體規範中更科學、嚴謹和恰如其分的予以確認。

  我國正在爲加入世界關貿總協定而積極進行工作,其中重要一環是在知識產權保護上,應當承諾《關稅與貿易總協定》中的《與貿易有關的知識產權協議(TRIPS)》的各項規定。因此,與貿易有關的知識產權協議的具體規範即對我國知識產權立法、司法以及行政執法都會產生重要影響。該協議第三部分專門規定了知識產權執法問題,其中又專條(第45條)規定了知識產權的損害賠償[2])。與貿易有關的知識產權協議在知識產權侵權損害賠償歸責原則上所持立場,對研究我國知識產權法相同問題,具有特殊重要的作用。

  與貿易有關的知識產權協議第45條分爲兩款,第1款規定“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費,以便補償由於侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害,其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。”該條第2款規定“司法部門應有權責令侵權者向權利所有者支付費用,其中可以包括適當的律師費。在適當的情況下,即使侵權者不知道或者沒有正當的理由應該知道他從事了侵權活動,締約方也可以授權司法部門,責令返還其所得利潤或/和支付預先確定的損害賠償費。”

  根據該條第1款的規定,不法行爲人承擔損害賠償的條件,是行爲人在實施不法行爲時,知道或者應當知道自己實施的行爲屬於侵犯他人知識產權的行爲。這就是說,行爲人實施不法行爲時,主觀上處於兩種狀態,一種是“明知故犯”,知道必然或者可能發生侵權後果而仍舊實施,其主觀對侵權後果所抱追求、希望或者放任的態度;第二種是“疏忽”或者“懈怠”,即對自己行爲的後果應當或者能夠預見,但由於疏忽而沒有預見,或者雖然已經預見到了,但輕信可以避免。明知故犯,當屬主觀上的故意,對此,人們一般爭論不大。但對“應當知道”,能否推論出就是行爲人主觀上存在疏忽或者懈怠,且當屬主觀上的過失,人們的意見可能就不會完全一致。

  筆者認爲,行爲人“應當知道自己的行爲屬侵權行爲”,其基本含義有四:1、行爲人應當預見其行爲必然或者可能會發生侵害他人知識產權的損害後果;2、行爲人有義務、有責任知道自己行爲的性質,如果不知則屬違反自己的注意義務,應當承擔責任;3、行爲人對其行爲結果的一種認識能力,這種認識能力,應當根據行爲人的具體情況判斷;4、行爲人雖然可能以“不明知”抗辯,但有證據說明其應當知道,其違反應注意義務的事實能夠依證據確認。應當指出,此種“應當知道”,與“明知故犯”進而作虛假陳述否認自己明知的情形不同,雖然兩者都依靠查證屬實的證據予以認定,但前者是從行爲人的注意義務入手,找出行爲人主觀上的疏忽或懈怠;後者則是運用證據揭露行爲人侵權故意的真相。

  行爲人認識能力的判斷,則應當根據行爲人的具體情況作出。行爲人的具體情況,包括行爲人主體的類別、責任能力,公民行爲人的年齡、文化程度、知識的廣度和深度、職業專長、工作經驗、社會經驗等;法人等單位行爲人的`經營範圍、行業要求,法律、法規及其他規章制度等規定的應盡義務等。