論文摘要：廣告收入是網絡服務提供商收入的最主要來源之一。彈出式廣告的效果明顯優於普通廣告，因此，彈出式廣告在網站上成爲了主流的廣告投放方式。但是，彈出式廣告涉及到商標侵權，因此，有必要對彈出式廣告的侵權責任進行一些探討。
論文關鍵詞：彈出式廣告；商標侵權；共同侵權責任
一、彈出式廣告的概念
彈出式廣告，是指網絡用戶在搜尋關鍵詞、瀏覽網頁或點擊連結的時候，網頁彈出一些以獨立視窗形式出現的廣告。該對話框或在屏幕上不斷盤旋、或固定出現在屏幕的某一角落。多年來，大多數網絡用戶對於彈出式廣告都十分反感。因爲它們都是不經過網絡用戶的同意就自動彈出，用戶還要花時間關掉這些彈出式廣告。廣告商之所以對這種新穎的廣告方式情有獨鍾，是因爲它可以迫使廣大網民不得不瀏覽其廣告內容，進而獲得較好的廣告投放效果。
二、彈出式廣告的侵權分析
彈出式廣告主要是由商標持有人向網絡服務提供商支付廣告費用，由網絡服務提供商將商標持有人所提供的廣告內容在其網站上投放。爲了使彈出式廣告獲得更高的投放效果，網絡服務提供商通常是根據用戶瀏覽網頁的內容，投放與其瀏覽網頁內容所相似商品的廣告。此外，網絡服務提供商主要是根據商標的註冊類別來尋找投放廣告涉及商品的競爭者。因此，當用戶搜尋的關鍵詞和瀏覽網頁時所點擊的特定企業或商標與彈出式廣告中所涉及商品的商標類別相似，那麼彈出式廣告就會在該網頁出現。網絡經營商此種行爲是否涉及涉及商標侵權？中國目前還沒有這方面的.案例，美國在2005年出現了一起關於彈出式廣告侵權的案件。
在1-800Contacts，案中，當網絡用戶進入原告的商標“1-800contacts”作爲搜尋詞或因特網瀏覽器中，被告開發的軟件將會緊隨搜尋結果而自動產生原告競爭對手的彈出式廣告。紐約南部管區聯邦地區法院認爲，未經許可擅自使用商標引發商標權人競爭對手的彈出式廣告，將構成初始興趣混淆，並於2003年12月22日作出初步禁令，禁止WhenU將原告的商標“1—800Contacts”包含在其目錄冊中，並禁止在用戶使用“1-800Contacts”作爲搜尋詞時出現被告“Vision Direct”的彈出式廣告。法院認爲，這些廣告導致了一種錯誤的印象，讓消費者以爲“Vision Direct”是與“l-800Contaets”相關聯的，這將導致被告在消費者使用“1-800Contacts”商標時被告獲得了初始信任。第二巡迴法院在上訴審中撤銷了區法院的判決，認爲沒有包含“1-800Contacts”商標的彈出式廣告的出現，不構成擅自使用原告的商標，當然就不構成商標侵權。其理由是：（一）彈出式廣告出現在區別於商標權人網站的獨立視窗；（二）彈出式廣告與原告的網站一起出現，構成了商標法所允許的比較廣告；（三）雖然彈出式廣告營運商的軟件將原告的網址收到其目錄中，但它沒有用來指示任何特定產品的來源，沒有在商業上使用原告的商標，因爲它沒有將這些資訊銷售給任何人，也沒有將原告的商標置於商業流透過程中，它僅僅將它作爲軟件的一項核心功能。
要分析該案件之前，我們應該弄清楚一個概念——混淆。混淆是指在同一市場上，使用同一或近似商標的相同或類似商品或服務來源於完全沒有聯繫的兩個經營者，導致消費者對商品或服務的來源產生了混淆。商標制度的初衷是爲了將相同或類似的服務、商品用商標區分開來，以保障經營者和消費者的利益。只要經營者對商標的使用很有可能導致消費者對商品或服務的來源造成誤認，就屬於對被混淆商品或服務商標的侵權。但是，我國的《商標法》並沒有對混淆對出規定，只要未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，就屬於侵犯商標專有權，不論這兩個商標是否構成混淆。在“1-800Contacts，”案中，區法院和第二巡迴法院都是基於混淆理論判斷“1-800Contacts”彈出式廣告是否構成侵權。