舉證責任的分配是一道公認的困難。到爲止，關於舉證責任的，大量的是梳理、評論各種學說，並試圖確立公道的舉證責任分配規則。然而，在形形色色的疑難案件眼前，人們發現，那些舉證責任分配規則經常顯得捉襟見肘，衆說紛紜的在初學者眼裏甚至被攪成一團漿糊。
本文的目的不是提出一種新的舉證責任分配規則，而是試圖提供一種新的思考路徑。這種思路試圖擺脫對制定法和各種理論所確立的舉證責任規則的迷信，轉而透過對相……
一、“依法認定”的困窘
我國《行政訴訟法》“一刀切”地規定由被告對其所作的具體行政行爲的正當性承擔舉證責任，並要求一律做到“證據確鑿”。在各種立法和司法文書、法律教科書中，“被告舉證”、“確鑿充分”一詞幾乎成了放之四海而皆準的套語。人們由於頻繁的使用而習慣於這種說法，幾乎已經放棄了對它本來涵義的思考、對其正當性的質疑。
誠然，在多數情況下，由行政機關對自己的行政行爲所依據的事實承擔舉證責任是公道的。在行政程序中，行政機關把握強大的調查取證的權力和能力，即使在某些情況下相對人也能舉出證據，但由行政機關舉證往往更有效率，更能節省資源。這樣的舉證責任分配規則也將指引和促使行政機關在作出行政決定前收集充分的證據，從而減少錯誤，有利於保護相對人的權利。尤其在我國行政法治初創時期，它對於促進行政機關“依證據行事”、防止行政機關濫用權力具有積極作用。但總體上，這樣規定在理論上過於粗糙，在實踐中過於“死板”。前述案例就是對《行政訴訟法》規定的一個挑戰。
在案例1中，***在訊問過程中是否使用了暴力，導致湯某死亡，是爭執的焦點。《行政訴訟法》對於此類“事實行爲”沒有明確的舉證責任分配規則。假如按照“誰主張誰舉證”的一般原則，原告顯然很難對此舉出充分證據，其結果可能是不公平的。讀者自己可能會有種種意見，法律卻是沉默的。兩位法官在評論該案，進行事實推理之處，還指出了一個政策性考慮：湯某死因已無法查清，所以，判令公安機關對其死亡承擔全部賠償責任或者完全不承擔責任，“都是不利於保護公民的正當權益，維持社會安定，調處好‘官’民關係的。”（注：參見皮宗泰、洪其亞：“違法行爲能否推定：對一起公安行政賠償案件的”，《行政法學研究》，1998年第3期。仔細分析，這幾點理由似乎都是針對公安“安全不承擔賠償責任”來說的；至於爲什麼公安只需承擔部分賠償責任，真正的理由似乎被掩蓋了。鑑於該文作者的身份（重慶市進階法院行政庭法官），這兩位作者的觀點很可能代表、甚至事先了審理此案法院的態度。）這種態度不免令人有“和稀泥”的感覺，在實踐中可能是圓通的，但在理論上沒有提供一種堅定、清楚的態度，並且與侵權賠償法的精神不一致。（注：作爲賠償要件的違法事實是否認定，司法必須給出一個“薪盡火滅”的答案。而假如作爲賠償要件的違法事實得以認定，就全賠（在本案其它要件具備的情況下）；假如不能認定，就不賠。除了混合過錯，以及在行政不作爲賠償中可能出現的例外，也沒有“酌情賠償”一說。）
對於案例2涉及的舉證責任以及相關的證實標準，我國法律似乎已經提供了明確答案：依照《行政訴訟法》第32條的規定，被告應當對所作的行政處罰決定承擔舉證責任；又依《行政訴訟法》第54條規定，一個正當的具體行政行爲應當是“證據確鑿”的，（注：《行政訴訟法》第54條還規定“主要證據不足”構成撤銷具體行政行爲的法定理由。假如考慮到法院在撤銷和不撤銷具體行政行爲之間只有一種可能性，“證據確鑿”與“主要證據不足”之間客觀上存在協調和連貫關係，把兩者合二爲一，可以說仍然是以“證據確鑿”爲標準。高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政***叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁466。）《治安治理處罰條例》、《行政處罰法》等相關法律同樣規定了“證據確鑿”的標準。（注：《治安治理處罰條例》第34條規定：“經訊問查證，違反治安治理行爲事實清楚，證據確鑿，依法應受處罰的，應當作出處罰決定。”《行政處罰法》適用於簡易程序的第33條規定：“違法事實確鑿……可以當場作出行政處罰決定。”）假如依照該標準的字面含義（注：《漢語詞典》（商務印書館1998年修訂版）對“確鑿”的解釋是“非常確實”。）來衡量，本案被告的處罰決定很難說是達到了的，行政處罰決定是應當被撤銷的。然而，法官沒有因此判決被告敗訴。也許法官在判決中考慮了各種因素、權衡了各種價值，但也許法官來不及細細揣摩其中奧妙，僅僅憑藉一種直覺，以委曲的條文援引輕巧地滑過理論上的困窘。