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證明責任的分配

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證明責任的分配
關於證明責任的性質及構成方面,人們或許有許多不同的觀點,但作爲證明責任本身,不管人們怎樣看待它,它都會客觀地起作用,案件事實真僞不明所產生的不利後果總是客觀存在的。在證明責任理論中比認識證明責任更重要或更具有實際意義的是證明責任的分配。證明責任作爲裁判規範指示法官在案件事實真僞不明時如何作出裁判,證明責任(客觀證明責任)規範的實質是在案件事實不明的場合,誰最終應當承擔不利後果。證明責任分配理論要研究和探討的正是應當根據什麼因素來決定誰應當承擔不利後果,以及爲什麼要由這一方當事人承擔不利後果,而不由相對方承擔,並且根據這一因素或這些因素來決定誰承擔不利後果又是公平、合理和符合理性的。既然證明責任是一種規範,那麼它就應當與其他任何規範一樣,滿足公平、正義這一基本要求。

  大陸法系訴訟理論之所以複雜得令人望而生畏,其原因之一恐怕就在於其中充斥着各種各樣的學說和觀點,這些學說觀點相互之間有些相互補充,有些又相互排斥,整個理論空間成了各種學說爭論的戰場,同時各種學說的創立也反映了法學家們超人的才智。這種由各種學說構成理論的現狀和歷史的現象,恐怕只有在大陸法系中才能見到。在英美法系卻似乎顯得要恬靜得多,英美法系的訴訟法學家更注重實際而不囿於概念和理論。他們不喜歡學究氣與英美法系判例的實務性、靈活性不無關係。因此,關於證明責任分配的學說幾乎就是大陸法系各種證明責任分配的學說。

  一、羅馬法中的證明責任分配原則

  證明責任分配的法則和許多法律原則一樣,起源於羅馬法。在羅馬法初期,人們對證明責任的認識僅限於提供證據的責任,即主觀上的證明責任。還沒有客觀證明責任的概念。法官不考慮待證事實真僞不明的情況下,應當由誰來承擔不利後果的問題。儘管當時肯定也存在事實真僞不明的情況,但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題。[1]所以,關於證明責任的規範主要解決的是對案件事實應當由哪一方當事人提出證據加以證明的問題。

  法學家們提出了分擔舉證責任的兩條原則:(1)“原告應舉證”:“原告不盡舉證責任時,應作出被告勝訴的判決”:“原告盡其舉證責任時,被告就應以反證推翻原告所提出的證據”。當時,提出這樣的證明責任分配原則應當說是比較自然的。因爲原告通常是主張權利的一方,主張權利就應當提出權利的事實依據。(2)“提出主張的人有證明責任。否定的人沒有證明責任”(eiincumbitprobatio,quidicit,nonquineget)。“根據事物的性質,否定無須證明”(cumperrerumnaturamnegantisnullaprobationsit)。這一原則源於羅馬法中這樣的法諺:“肯定者應證明,否定者不應證明”(affirmantiincumbitprobationonneganti)。[2]這兩個原則在實際運用中,並不是恆定爲以前一原則爲主,後一原則爲輔。也有以後一原則爲主,前一原則爲輔的。差異在於人們對原則的認識不同。因爲,這兩個原則,前者是從當事人的性質來劃分的;後者是從主張者與證明責任的關係上來劃分的。

  羅馬法的這些原則經過羅馬法註釋法學家時期,[3]德國普通法時期,[4]逐漸演化成了大陸法系現代證明責任分配的學說。尤其後一條原則引匯出了主張肯定事實(積極事實)的人承擔證明責任,主張否定事實(消極事實)的人不承擔證明責任這樣的理論,並演變爲大陸法系現代證明責任分配學說-待證事實分類說。該學說的基本指導思想是根據證明事實的難易程度來決定證明責任的分擔。從這裏我們看到羅馬法原始的證明責任分擔法則對後世的巨大影響。在德國,經過萊昂哈德、羅森貝克的發展繼承,在美國,經過塞耶、威克曼發展繼承,使現代證明責任理論最終被創立。

  二、德國民法典制定前後的證明責任分配學說

  19世紀德國民法典制定前,在德國證明責任分配的學說主要有消極事實說,外界事實說、推定說、因果關係說、基礎事實說和特別要件說。[5]消極事實說、外界事實說和推定說可以統稱爲“待證事實分類說”。
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