確認不侵犯知識產權之訴，是指在被控侵權人是否構成對知識產權權利人侵權的法律關係不明朗的情況下，被控侵權人主動向有管轄權的法院起訴，請求法院確認其行爲不構成對權利人所享有的知識產權的侵犯。在這類訴訟，與一般的給付訴訟不同，在具體處理時，需要結合該類訴訟的自身特點，進行相應的靈活處理。本文就其中幾個方面的問題加以探討。
一、確認不侵權之訴與侵權之訴的吸收與合併審理
對涉及相同事實的確認不侵權之訴與侵權訴訟的協調處理，需要根據不同情形予以區分:
(一)一方當事人先提起確認不侵權之訴，對方當事人又針對相同的事實提起了侵權之訴
1.處理模式的選擇
這類情形的處理，實踐中有兩種協調和處理模式:一是參照德國司法實務的吸收做法，採用主訴吸收從訴規則，以侵權之訴爲主訴吸收作爲從訴的確認不侵權之訴，確認不侵權之訴即時終結;二是適用民事訴訟管轄中的移送合併審理規則，將在後受理的確認侵權案件移送在先受理確認不侵權案件的法院合併處理。
我們認爲，根據最高人民法院《關於本田技研工業株式會社與石家莊雙環汽車股份有限公司、北京旭陽恆興經貿有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》的精神，該情形下涉及同一事實的確認不侵權之訴和侵權之訴，是當事人雙方依照民事訴訟法，爲保護自己的利益在糾紛發生過程中的不同階段分別提起的訴訟，均屬獨立的訴訟。一方當事人提起的確認不侵權之訴不因對方當事人另行提起侵權之訴而被吸收。爲了遵循節約司法資源原則，方便訴訟，避免就同一事實的案件爲不同法院重複審判，甚至出現審理結果相互矛盾的情況，人民法院應當依法移送管轄合併審理。移送管轄的主要原則，我們認爲可以參照最高人民法院《關於在審理經濟案件審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》(法發[1994]29號)第二條的規定，即當事人基於同一法律關係或者同一法律事實而發生糾紛，以不同訴訟請求分別向有管轄權的不同法院起訴的，後立案的法院在得知有關法院先立案的情況後，應當裁定將案件移送先立案的法院合併審理。因此，法院在處理侵權訴訟的案件中，要注意詢問和審查當事人在此之前是否提起了確認不侵權之訴，以便於決定是否移送其他法院一併審理。移送管轄合併審理既可以避免一種糾紛案件出現兩種結果不一致的判決，還可以節約寶貴的司法審判資源、提高辦案效率，節約當事人的訴訟成本。
2.確認不侵權之訴中的反訴問題
在必要的情形下，法院應當向確認不侵權之訴的被告釋明其所具有的反訴權利，即提起侵權的反訴請求。被告提出的反訴本身具備着起訴的要件，確認不侵權之訴撤回，侵權之訴也能夠獨立存在，應作爲獨立的案件由法院審理裁判。這正如在北京實益拓展科技有限責任公司與陝西三安科技發展有限責任公司確認不侵犯專利權糾紛一案中，法院判決認爲:“確認不侵犯專利權和侵犯專利權訴訟是當事人雙方依照民事訴訟法的規定爲保護自己的權益在糾紛發生過程的不同階段分別提起的訴訟，均屬於獨立的訴訟，一方當事人提起的確認不侵犯專利權訴訟不因對方當事人另行提起專利侵權訴訟而被吸收。”當然，如果被告僅以原告侵權作爲抗辯理由，而堅持不願意提起侵權之訴的，法院亦應當尊重其意思表示。根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第三款的規定，被告如要提起侵權的反訴請求，應當在舉證期限屆滿前提出，逾期提起的，應當作爲單獨的案件另行起訴後，再與確認不侵權之訴合併審理。
(二)一方當事人先提起了侵權之訴，後對方當事人又針對相同的事實提起了確認不侵權之訴
對於這種情況，我們認爲，基於相同事實的同一法律關係問題已經由人民法院處理中，當事人又提出確認不侵權訴訟請求的，人民法院不予受理，已經受理的，應當駁回當事人的起訴。因爲，確認不侵權之訴的受理條件之一，即是知識產權人怠於透過公力救濟，使被警告人或利害關係人處於不穩定的法律狀態。確認不侵權之訴作爲輔助性救濟手段，應受到嚴格限制。如果知識產權人已提起了侵權之訴，被警告人或利害關係人完全可以透過訴訟抗辯的方式來闡明自己行爲是否侵權，不必要另行提起確認不侵權之訴。
侵權訴訟作爲一種給付之訴，是原告訴請法院判令對方當事人履行一定民事義務的訴。給付之訴成立的前提是內含一個確認之訴，往往需要先行確認一方當事人侵權或享有某種權利等，然後判決確定一方承擔損害賠償責任。而確認不侵權之訴作爲一種確認之訴，是原告訴請法院確認其與被告之間存在或不存在某種民事法律關係的訴訟，其主要目的不在於追究被告侵權的法律責任。因此，在先的侵權之訴已實質上包含了確認不侵權之訴的訴請內容，前者一般可以吸收後者。採取侵權之訴吸收確認不侵權之訴的做法，也符合民事訴訟法“一事不再理”的基本原則，因爲侵權之訴與確認不侵權之訴本質上均屬侵權糾紛，系基於相同事實的同一法律關係問題。
二、確認不侵權之訴的舉證責任
確認不侵權之訴屬於侵權類糾紛，如果按照我國民事訴訟法第六十四條規定的“誰主張，誰舉證”，此類糾紛中原告就應對其“不侵權”主張全面提供證據，包括對此類糾紛中知識產權的'存在、效力、內容等進行舉證。但是，我們認爲，確認不侵權之訴從本質上來說屬於一種消極的確認之訴，要求原告對“原被告之間不存在某種法律關係”進行證明，將使本來就處於不安境地的原告過於苛求。
實踐中有觀點認爲，不侵權的事實屬消極事實，如果侵權確實不存在，原告對不存在的事實舉證相對較難，爲了平衡雙方利益，並考慮到雙方舉證的能力，確認不侵權之訴應適用舉證責任倒置，原告僅需證據受到侵權警告的事實即可。我們認爲，舉證責任倒置原則應受到嚴格限制，要綜合考慮各方面因素而定。所謂舉證責任倒置，指將本應由提出主張的一方當事人就某種事由不負擔舉證責任，而由對方當事人就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。依據民事訴訟法理論，舉證責任倒置適用時需考慮如下三個方面:第一，證據距離。即審查有可能負擔舉證責任的雙方當事人之間，哪一方距離證據的源泉更近一些，這樣不僅公平，而且還可以提高訴訟效率，節省舉證成本。第二，舉證能力。即審查雙方收集證據、調查證據、利用證據的能力，這樣有利於促進審判在實質上上的平等。第三，證據妨礙。如果訴訟證據由負擔舉證責任者的相對方掌握或控制，而對方不願協助提供的，此時舉證責任倒置至對方。
在確認不侵權之訴中，判斷原告主張是否成立的證據依據，關鍵有三個方面:一是被告向原告發出侵權警告的證據，即證明是否有提起訴訟的必要;二是原告的經營行爲是否具有合法依據的相關證據;三是被告具有知識產權權利的相關證據。在判斷原告是侵犯被告知識產權時，重點是將第二項、第三項證據進行對比，即審查原告的經營行爲是否落入被告的權利範圍。原告作爲確認不侵權之訴主張的提出者，根據“誰主張，誰舉證”的原則，應當在自己的能力範圍內提供證據。由於確認不侵權之訴的前提是原告認爲受到了不當警告，因此原告應當就存在警告的基礎事實提供證據應無異議。對於原告的經營行爲是否具有合法依據的相關證據，由於原告作爲經營行爲的主體，當然最方便的掌握和提供，因此該部分證據應當由原告提供。例如，對於不侵犯著作權訴訟，原告的舉證責任一般要包括其獨立創作的事實、未剽竊他人作品的事實或合理引用的事實等。對於被告知識產權的相關證據，由於該部分證據掌握在被告方，原告通常難以獲取，對此不具有舉證的能力，因此原告的舉證責任不應當包括對被告知識產權權屬、狀態、內容的舉證。
雖然由被告方承擔知識產權權屬等事實的舉證，但這並不屬於舉證責任倒置，而是舉證責任轉移。舉證責任倒置是免除應承擔舉證義務一方的舉證責任。而舉證責任轉移仍然屬於舉證責任正置，按照一般的舉證順序，應負舉證義務的一方己經提供了充分的證據證實自己的主張，即證據己經到位;由於另一方要否定該主張，提出新的事實，則轉由意圖否定前一事實的一方提供相反證據。只要雙方中的任何一方有新的事實，就會導致舉證責任循環轉換，直至沒有新事實爲止。對於確認不侵權之訴，在提供了自身經營行爲具有所謂合法依據的證據後，即可認爲其完成了初步的舉證責任，如果被告以消極的態度抗辯，不提供反駁證據，可認爲原告的訴請成立;如果被告積極的反駁原告訴請，必然要提供自己系某項知識產權人的證據，並證明原告行爲造成市場混淆等損害，此時舉證責任已實際轉移至被告。當然，被告提供反駁證據且理由成立的，如果原告認爲其仍不構成侵權的，舉證責任又轉移至原告，由其進一步舉證其行爲的合法性。
三、原告在確認不侵權之訴中提出損害賠償等請求的處理
一般認爲，法院在確認不侵權之訴中只能就原告實施的行爲侵權與否作出裁判，不涉及因權利人警告聲明不當而給原告造成損害所應負擔的法律責任，否則即成爲給付之訴。我們認爲，確認不侵權之訴的通常表現形式是僅要求對侵權與否進行判斷，不涉及對被告的損害賠償、消除影響等給付請求，但這只是確認不侵權之訴的常態。在某些特殊情形下，特別是在侵權警告確實對原告造成實際損害時，應當允許原告同時提出涉及給付內容的訴請。這實際上將涉嫌侵犯知識產權的侵權行爲與因侵權警告產生的侵權行爲兩個法律關係共同納入同一案件中審理，既便於法院審判，又便於當事人訴訟，減少當事人訟累。這在國際上亦有先例可循，例如英國《著作權、設計和專利法案》第253條第1項就規定:“當某人以提起侵犯設計權利訴訟威脅他人，他人因此受到損害的，可以提起反威脅訴訟，要求以下救濟:(a)聲明，以證明威脅無正當依據;(b)禁令，制止威脅繼續發生;(c)損害賠償。”
在確認不侵權之訴中，原告提出的給付請求，主要有賠償損失、賠禮道歉、消除影響等。我們認爲，基於確認不侵權之訴存在目的的特殊性以及救濟手段的輔助性，對於相關的給付訴請應當採取審慎支援的態度。原告的訴請是否可以得到支援，應當取決於侵權警告對原告有無造成現實損害。
一般情況下，侵權警告直接發給原告本人，此時給原告所造成的影響，主要不是現實的生產經營行爲，最主要的是心理上的不安和焦慮，即原告接到警告後，無法確定自己行爲具有充足的合法性，急於獲得確定的法律評價，結束不確定的法律關係狀態。這種情形下，即使原告要求確認不侵權的訴請成立，賠償損失的訴請不應得到支援，因爲從客觀情況分析，在收到侵權警告後，被警告人或利害關係人通常對自己行爲的合法性具有較強的自信，不會停止原有的經營行爲，否則亦不會提起確認不侵權之訴;並且，被警告人或利害關係人可以及時透過確認不侵權之訴，儘快結束不穩定的法律狀態。對於消除影響的訴請，由於侵權警告直接發給原告本人，通常不會造成對原告社會評價的降低，該類訴請一般不應得到支援。對於賠禮道歉的訴請，如果原告方是自然人，一般可以支援，因爲侵權警告會使原告感到自我評價降低、自我感受屈辱，造成精神和心理上的傷害。特殊情況下，侵權警告可能發給與原告相關的經營者，如原告的相關客房、加盟商等，此時給警告給原告造成的影響將不再限於心理上的焦慮，而是波及到現實的經營利益損害問題，因爲原告相關的經營者在得知原告可能存在侵權時，可能會減少或中斷與原告的交易行爲，而這種受損事實可以從客觀上量化和證明。經過審理，如果原告確實不存在侵權時，在酌定賠償損失時，要綜合考慮侵權警告的散佈範圍、相關經營者與原告間的交易減少量等因素。由於侵權警告的散佈於原告之外，導致他人對原告的社會評價降低，被告應當承擔消除影響的民事責任。該情形下，如原告爲自然人，賠禮道歉的訴請一般也可予以支援。
四、關於請求確認不侵犯商業祕密糾紛的審理
商業祕密不同於專利權、商標權、著作權等類型的知識產權，不能公示於衆。在確認不侵犯商業祕密糾紛的審理中，既要保護原告的合法權益和投資安全，又要防止原告濫用訴權獲取他人商業祕密。爲此，在審理該類糾紛中，要向原告方告知非法泄露或使用被告商業祕密的法律後果，載明筆錄，並由原告作出保密承諾，以約束原告的庭外行爲。此外更需注意的是，由於並非每個案件都必然要將商業祕密的材料進行證據交換，故實踐中要掌握好這些證據材料開示的時機和必要性，具體從二個方面考量:一是審查原告方提供的證據能夠證明其不具有曾經接觸被告商業祕密的可能性時，如果不存在這種可能性時，顯然侵權亦不可能成立，商業祕密的材料不需交換給原告;二是要特別注意審查原告主張自身經營行爲合法性的證據，譬如原告的經營行爲受到第三人的合法授權，或系其獨自創造和擁有的技術資訊，或使用的是自由公知技術等，此時商業祕密的材料也不需要開示。在上述證據不足以證明原告不存在侵權時，此時原告是否侵犯被告權利的問題，就處於有待進一步查明的狀態，但是原告已完成了初步的舉證責任，下一步的舉證責任就轉移至了被告，即如果認爲原告侵權，應提供商業祕密等相關證據材料，如果被告不提供證據，可以根據舉證責任分配原則，認定原告不構成侵權。
五、確認不侵權之訴裁判主文的表述
確認不侵權之訴的目的是請求法院確認不存在侵權行爲，裁判文書的主文應針對該訴請作出迴應，而不能超出原告的訴請範圍。實踐中，需注意好如下幾種情形:第一種情形，如果原告行爲確不構成侵權的，應當作出原告不侵犯被告某項知識產權的宣告判決。第二種情形，如果原告行爲構成侵權，而不宜直接作出原告侵犯被告知識產權的宣告判決，而是作出駁回原告訴請的判決，否則超出原告訴請，違背了原告訴訟的目的，因爲判決結論主要是針對原告訴請能否成立，如可以成立，作出支援的判決，如不能成立，則需作出駁回訴請的判決，絕不可以依職權主動擴展裁判結論的外延。例如重慶惠新公司訴重慶永鋼公司請求確認不侵犯專利權一案，法院認爲惠新公司的產品“康託車加油把手”在結構上落入永鋼專利的保護範圍，構成對其專利權的侵犯，判決結論是駁回惠新公司的訴訟請求。第三種情形，如果被告拒不協助提供需要對比的知識產權證據材料，或被告未到庭參加訴訟，導致侵權與否無法判斷，對此我們認爲，在判斷原告是否構成侵權時，必然需要將原告行爲與被告的知識產權內容進行對比檢視，而在被告未提供其知識產權權利證明等證據時，顯然無法判斷原告是否侵入被告的權利範圍，此時處於事實不清的狀態，需要根據舉證責任來分配訴訟風險，由於如上文所述，對於作爲對比材料的知識產權權屬、內容等證據，舉證責任應由被告承擔，在被告怠於提供這些證據時，應當承擔不利的法律後果，即視爲原告行爲未構成侵權，法院應作出原告不侵犯被告知識產權的宣告判決。