一、保險代位權法定性質疑 保險代位權是保險事故發生後，保險人基於法律的規定而當然取得的被保險人對事故第三人的賠償請求權，被保險人和第三人均不得以保險合同無此約定爲由進行抗辯。也就是說，保險代位權是保險人依照法律規定所享有的一項權利，具有法定性。保險代位權從本質上說是一種賠償請求權的轉移，保險人與第三人之間本不存在直接的權利義務關係，然而,法律規定在保險人按保險合同給付被保險人賠償金後,將被保險人對第三人債權請求權轉移給保險人行使,這種強制轉移的合理性有多大不無疑問。保險代位權的法定性一方面有違民法理論中債權轉移的原則,破壞了當事人權利行使的自由,另一方面在事實上使保險的功能大打折扣，而最終受益的不是被保險人,而是保險人。 1、從保險代位權的權利本質上看,保險代位權屬於債權請求權的轉移,但它卻侵害了權利自由行使的原則。保險法作爲商法,調整的是商事領域中的權利義務關係,當然要受到民商法的一般原則的約束，即應遵循當事人意思自治原則。保險代位權不涉及到國家和公共利益,因而不需要由法律作出強制性規定,這種權利屬於當事人所有,當事人是否轉移該項請求權,完全屬於當事人意思自治範圍內的事,法律沒有理由進行干涉。代位權的法定取得,雖然一定程度上有利於交易便捷,但未必總與權利人的意願與利益一致，將代位權作爲強行性的法律規定,過於強調代位權的功能而無視當事人的'基本權利,實不足採。 2、從保險代位權的權屬性質上看,它也不應屬於法律作出強行性規定的範疇。有人認爲,保險法雖然屬於商法,但其規範的一部分在於對保險合同的監督管理,保險法中不乏強行性的規定,保險代位權其實就是這些強行性規範的一種，只不過其它強行性規範在於約束保險人而保險代位權更多地體現了對保險人的保護。這種觀點值得推敲，保險法中的規範的確包含了兩種類型，一類是調整保險人與被保險人之間合同關係的,二類是調整國家對保險人的管理監督關係的。前者體現當事人的自由意願,後者則多體現了強行性規定。保險代位權是當事人的權利,它是由被保險人轉移給保險人的,屬於前者的範疇，再說，這種私權利即使要做強行規定的話,法律也只能傾斜於作爲弱者的被保險人,而不是已頗具行業優勢的保險人。保險法之所以被界定爲商法而不是經濟法,就是意在讓其公權色彩逐漸隱退，其社會公益的保障功能完全可以只憑藉其營業本身來實現,競爭帶來的是促發,而保護卻只能造就頹贅。 3、從權利的取得過程來看,保險代位權法定的最大益處在於其可以不經當事人意思而直接由保險人取得。然而如果將此取得時點界定在保險合同締結時,此時保險人未賠付保險金,保險人求償權便與被保險人賠償請求權發生衝突；若將取得時點界點定在保險賠付時,那麼不如將受領賠付視作求償權移轉的默示,而不必強行規定爲法定。何況,追求損失填補和禁止不當得利不能以損失當事人的權利爲代價,在兩種利益的平衡過程中,不能得出犧牲當事人自由行使權利的結論。保險代位權作爲對保險人的特殊保護制度,非但不應構成對被保險人權利行使的羈絆,而且它必須在被保險人的利益得到補償的前提下才可能談及，不能爲了追求一定程度上的公平而放棄了根本原則的正義觀念。 4、法定保險代位權內部,也存在着邏輯上的不協調性。各國保險法普遍規定代位求償權和物上代位權，對於物上代位權，規定的保險標的推定全損時委付情形,保險人有權決定是否接受委付。委付的發生完全依當事人雙方的合意,是一種契約,只不過法律對這種契約施加了更多的限制，委付一經接受不得撤回，委付不得附條件。而保險代位權則爲強行規定。這樣,保險代位權內部在效力來源的問題上就存在着明顯的不一致性。 二、保險代位權存在的合理性質疑 保險代位權不僅不應由法律強行規定,其存在的本身也缺乏理論基礎。保險合同本身就是射幸合同,它以風險性爲基本特徵之一,保險代位權的介入,使保險合同的風險性大大減少,這對於保險合同而言,是不正常的現象；正是我們對損失補償原則的誤解,給予了保險代位權生存的空間,並使保險合同越來越遠離保險的功能和合同的本質。要澄清這一誤解,需從以下三方面稍作分析： 1、就單個保險合同而言,它是雙務、有償、射幸合同，當事人一方或雙方應爲的給付取決於合同成立後偶然事故的發生。保險的目的就在於使保險人在特定的不可預料或不可抗力事故發生時,對被保險人履行賠償或給付的義務。所以保險合同訂立之初就帶有風險性。但保險人經營保險業的目的不僅僅在於賺取利潤,更主要是承擔經濟補償的任務,進而保障人民安定和社會經濟發展。保險人根據以往大量的保險統計資料並運用概率的方法精算出不同險種應承負的保費,並透過向廣大的投保人收繳,形成保險基金。在發生保險事故後,將約定的保險金依合同支付給被保險人,而這筆賠款實際上是由衆多的投保人承擔的,這也正是保險的特殊運作方式。從這一功能上看,保險人對保險事故的補償義務早在合同訂立時就已確立。儘管在保險事故發生後,保險人的賠償與被保險人支付的保險費差距懸殊,保險人也不得抗辯。