2008年3月31日，令社會各界廣泛關注的“許霆案”進行了重新審理。經過重新審理，廣州市中級人民法院以爲被告人許霆以非法佔有爲目的，採用祕密手段竊取銀行經營資金的行爲，構成了盜竊罪。依照《中華人民共和國刑法》第264條、第63條第2款、第64條和最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干題目的解釋》第3條、第8條的規定，判處被告人許霆有期徒刑五年，並處罰金二萬元，並追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發回受害單位。筆者以爲，這一判決結果值得商榷：法院認定許霆的行爲構成盜竊罪不公道，應當判處許霆無罪。
一、判處許霆的行爲構成盜竊罪不公道
在“許霆案”重審判決中，法院認定許霆的取款行爲符合盜竊罪客觀方面祕密竊取的特徵，是不公道的。
(一)何謂祕密竊取
在刑法理論中，盜竊罪是指“以非法佔有爲目的，祕密竊取數額較大或者多次盜竊公私財物的行爲”。《中華人民共和國刑法》第264條中規定了“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊”的行爲，應當判處刑罰。因此，盜竊罪的客觀方面，主要表現爲祕密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取公私財物的行爲。祕密竊取，是指“行爲人用自以爲財物所有人或保管人所知的方法將財物取走”。而祕密竊取行爲具有主觀性和相對性，主觀性表現在：行爲人主觀上自以爲是在祕密竊取，即使客觀上已被他人發覺或注視，也不影響行爲性質爲盜竊的認定。相對性表現在：盜竊行爲發生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發覺盜竊行爲；違反財物人意志，是指財物人發覺了盜竊行爲，但行爲人拿走財物確當時與財物人的意志相違反。經過重審，法院以爲：在本案中，“許霆明知取款時‘銀行應該不知道’、‘機器知道，人不知道’，均表明許霆系利用自動櫃員機系統異常之機，自以爲銀行工作職員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、正當的取款行爲有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法佔有銀行資金的故意，客觀上實施了祕密竊取的行爲。”因此，許霆的行爲符合盜竊罪的犯罪構成，成立盜竊罪。可見，法院在認定許霆祕密竊取的事實時，誇大了許霆是在銀行自動取款機中安裝的攝像頭的“關注”以及銀行不知情的狀態下，祕密竊取了銀行的經營資金。
(二)許霆的取款行爲根本就不構成祕密竊取
筆者以爲，許霆的取款行爲不構成祕密竊取，並且其是正當行爲，理由如下：
1、從自動取款機的功能地位上看
首先，我們在生活中使用自動取款機進行存、取款，或使用自動售貨機購買東西，或同自動交易系統訂立甚至履行合同時，一方面，感受到這些電子設備帶來的方便與快捷，另一方面，知道交易對方並沒有委派工作職員來提供服務或進行交易。但不可否認的是，這些服務或交易都順利完成了，固然我們同這些機器進行交易的具體內容並沒有經過人的事先審查，然而，交易結果卻得到了自動化系統的設定人的認可。那麼，能不能以爲這些自動化的機器設備是其設定人、所有人的代理人，代理他們從事民商事活動呢?答案是肯定的。電子代理人(electronic agent)，是起源於歐美電子商務法律中的一個重要概念，是指“在不受當事人的審查和干預的條件下，可以獨立地實施某個交易行爲，或對某個數據電文作出反映，履行全部或部分義務的計算機程序及其他電子或自動化手段”。“電子代理人的存續，完全是由當事人所編制的，其發出的要約和承諾完全是當事人的意思表示”，但是，由於“程序和其一樣，並不是自然人”，因此，電子代理人“不具有獨立的法律人格，其表達的意思完全是設定人的意思”，其“出現程序錯誤時，一定由當事人承擔責任”。