正當防衛若干題目初探

摘要：正當防衛作爲刑法規定的排除違法性的事由，是刑法賦予公民在遭受不法侵害時，在國家集體利益，或者他人正當權益受到犯罪分子的侵害時，在來不及得到及時的公共權力救濟時，不得已而採取的防衛行爲。其行爲本質上是一種自衛行爲。但正當防衛並非如法律規定如此完美，在具體運用時不可避免的會面臨一些題目，諸如，防衛的時間限定題目，對象題目等等，本文筆者主要從正當防衛的對象，時間要求，以及不法侵害是否有防衛權題目來做一些淺顯探討。 關鍵詞：正當防衛 防衛時間 防衛對象 不法侵害 引言 正當防衛是刑法明文規定的排除犯罪的事由，意爲阻卻行爲違法性的事由，從外觀表現看，正當防衛完全符合犯罪的四個構成要件，但卻缺乏社會危害性這一成立爲犯罪的終極實質依據，因此，立法者爲鼓勵民衆同犯罪作鬥爭的勇氣，明確規定行爲不違法，從而爲他們排除了後顧之憂。根據我國法律規定，正當防衛是爲了使國家、公共利益 個人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的以制止不法侵害的行爲，給不法侵害人造成損害的，而又尚未明顯超過必要限度的，不負刑事責任。同時爲了保護公民的緊急人身權利，刑法規定對於正在進行的殺人、搶劫、強***等嚴重性暴力犯罪的，採取正當防衛的造成不法行爲人傷亡的，不存在防衛過當的題目，也不用承擔任何刑事責任。對於後者特殊的正當防衛似乎並無太大爭議，關鍵在於對於一般意義上的正當防衛上，存在着一定的爭議。本文將對此予以探討。 一、正當防衛的防衛時間題目 “緊急情況下無法律”，當一個人的生命權或者其他正當權利受到非法侵犯時，而又難以得到國家公權力的及時救濟時，法律往往會讓位於現實的'利益。在此情形我們要讓他嚴格遵遵法律的一般性規定，已經過於苛刻了。但正當防衛並非任何時候都可以採取的，由於它牽涉的另一個主體的生命權的題目，不容輕視。因此，法律嚴格限定了正當防衛的採取時間爲在不法侵害發生時，即正在進行的不法侵害，也就是已經開始但尚未結束。但究竟怎樣認定不法侵害正在發生，以及是否以侵犯他人法益已經開始爲標準，刑法學界爭論很大，主要有直接面臨說、進進侵害現場說、着手說與綜合說等觀點，①（注：參見趙秉志編：《刑法爭議題目研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁以下）筆者以爲採取綜合說比較公道即原則上以行爲人着手實施犯罪行爲爲準，但當法益面臨被侵犯的緊迫危險性時，也可以採取正當防衛。筆者之所以贊成此觀點，主要理由如下： （1）進進現場說誇大以犯罪人進進到現場爲標準來作爲不法行爲的開始標準，但行爲人進進了現場到實施犯罪行爲，需要一定的時間間隔，而且我們很難判定行爲人究竟是要實施犯罪還是其他，很難判定行爲的方式，而此時實施防衛行爲似乎不太適時。因此，該說側重保護了防衛人利益，但忽視了犯罪人的一些的權利。有其不公道性。 （2）直接面臨說誇大要直接面臨不法侵害人時纔可以開始防衛行爲，這是不利於保護防衛人利益的，可能等到直接面臨時，往往會來不及防衛就已經遭受侵害了，此時，在時間要求上過於苛刻，不利於正當防衛的實施。 （3）着手說有其一定的公道性，但有時難以認定怎樣纔算着手，而且對於一些突發性的犯罪，往往從着手到行爲的結束需要的時間很短暫，而此時要求犯罪人開始着手才實施防衛行爲似乎不妥。只有在那些有預謀的，有計劃的故意犯罪中採取着手說比較適宜。 （4）綜合說恰好解決了上述觀點的不足之處，即原則上以行爲人着手實施犯罪行爲作爲不法行爲開始的標準，但當法益面臨被侵犯的緊急危險時，可以採取防衛行爲。這既有利於充分保障防衛者的利益，同時也兼顧了犯罪人的一些應有利益，因此比較公道。 基於此，筆者以爲採取綜合說比較適當。 關於不法侵害的結束時間，筆者以爲應當是法益被繼續侵害的危險已經消除，即行爲人離開現場或者主動中止犯罪，或者被制服已不存在繼續侵害的可能性，已經沒有能力再次侵害時，應當認定爲不法侵害已經結束了，由於對於離開現場並不表明行爲人就一定放棄了繼續犯罪，同樣還會再次出現在現場，只要有其能力，就不能排除其危險，而且對於有些犯罪往往會繼續性現象，出現暫時的假終止，而實際上只是暫時的中止了犯罪，而非犯罪的結束。 二、防衛對象題目 有關正當防衛只能針對犯罪人本身而不能針對無辜的第三人，由於對於行爲的發生第三人並無過錯，正當防衛必須是正對不正，而不是對他人正當權益的侵犯，對於防衛者和犯罪人之外的第三人，因防衛人的行爲所造成損害的，防衛人對此要承擔刑事責任。此外，從刑法規定來看，正當防衛以採取制止不法侵害發生的方式給不法侵害人造成損害的不負刑事責任，這裏的損害是否包括財產的損害，即正當防衛除了直接針對不法侵害人本身以外，是否包括其財產，筆者以爲應當包括其財產，理由如下： （1）刑法要求採取制止不法侵害發生的方式，不未明確規定只能針的不法侵害人的人身進行，而且只規定造成損害的不負刑事責任，併爲規定只能是造成人身損害。因此，財產的損害應當包括在內。 （2）正當防衛所針對的必須是犯罪人所擁有的財產，即財產的權利回屬應當是犯罪人本人，而不是國家集體或者他人的財產，當然處在犯罪人現實的支配之下的財產可能是基於不法所取得其中可能包括國家集體他人的財產。因此，只要在外觀上使人相信爲其個人財產即可。 正由於，犯罪人在實施不法侵害時，面對防衛人可能會毀壞其財物的情況下，他要面臨一個抉擇，是繼續犯罪，實施侵害行爲呢？還是爲了保全得來不易的財產，出於對自身財產的吝惜，而放棄犯罪呢？當後者的利益大於前者的時候，犯罪人可能會選擇放棄犯罪行爲。因此，利用其財產所進行的防衛有時會起到一定的防衛作用，既然正當防衛是爲了維護正當者的利益，因此，在選擇方式上應當是答應多樣化的，只要行爲得立即可。 三、不法侵害人是否有權防衛 關於不法侵害人是否有防衛權題目，筆者以爲原則上是沒有的，否則是與正當防衛的宗旨相違反的，正當防衛體現的是行爲的正當性，而非非發性，假如答應不法侵害人有權防衛，這對受害人是非常不利的，那行爲的“正當”何在？既然，行爲是由不法侵害人所引起的，就應當由其承擔相應的風險後果，這是他在選擇實施侵害行爲時首先應當考慮到的風險。既然他選擇了犯罪行爲，就表明了他已經願意接受了行爲可能會碰到的不利後果。但對於行爲人實施了稍微侵害行爲時，在遭受到明顯超出防衛限度的防衛行爲時，是否有權行使防衛權呢？對於非以暴力方式平和的侵犯他人財產的，卻遭受到了嚴重的人身方面的防衛行爲時是否有權選擇防衛呢？筆者以爲對於前者可以實施一定程度的防衛行爲，而後者一般不存在正當防衛題目，理由在於： （1）對於稍微的不法侵害，說明行爲人本身並不像、想過多的侵犯他人的權利，其主觀惡性較小，或者主觀上並不希看侵害他人，但由於過失導致對他人權利的侵犯，固然行爲是違法的，但當先前防衛人以明顯超出限度的方式實施防衛行爲，可能會危及到行爲人的生命，這時候，防衛者是有過錯的，有故意殺人之嫌，這種防衛行爲已經不是正當的了，也是一種不法侵害，對於先前的防衛行爲，行爲人是可以採取正當防衛的，由於，相對於先前防衛者的防衛行爲，行爲人的不法侵害在生命受到威脅時，已經演變爲了需要尋求正當的權利保護了。我們不能由於行爲人先前行爲的稍微違法性而否認其整個行爲的正當性，正如張明楷教授所說“假如稍微過失甚至無過錯地引起了對方的侵害，或者預想只會引起對方的 稍微反擊，對方卻對重大利益進行損害是、時，仍有實行防衛的餘地。”②（注：參見張明楷著《刑法學》（第二版）法律出版社2005年版第260頁） （2） 對於非以暴力方式取得他人財物的，如基於盜竊、詐騙等等，在被害人發現後及時追趕的情形下，行爲人爲了抗拒抓捕的，而採取的對他人人身權利的侵害的，不應當認定爲正當防衛，而可以認定爲犯罪的轉化，如轉化型搶劫，關鍵在於，假如行爲人的行爲沒有造成被害人輕傷以上後果的，即只是稍微傷的，或者不是爲了抗拒抓捕的，而是行爲人在遭受到先前犯罪行爲的受害人的嚴重的危及人身安全的侵犯時，可否行使防衛權的題目，筆者以爲可以有一定限度的防衛權，即以保全自身生命爲限，同時又不能造成對受害人人身的嚴重侵害，由於，固然行爲人有過錯，但罪不至死，不能因此而付出生命的代價。 綜上，筆者以爲，正當防衛並不僅限於正當的防衛主體，對於部分侵害行爲的實施者也享有一定的自衛權。 四、小結 正當防衛在司法實踐中往往又是會難以認定，但對於正當防衛，我們應當嚴格把關，一方面要禁止他的濫用，另一方面又要鼓勵民衆積極的行使這些權利，在保障大多數人的利益時，基於公平原則，也要適當的考慮到加害人的利益。 參考文獻 ①參見趙秉志編：《刑法爭議題目研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁 ②參見張明楷著《刑法學》（第二版）法律出版社2005年版第260頁