內容提要: 行爲能力制度依據自然人的本性設計，用於商主體時意義有限。商主體能力建立在完全行爲能力基礎之上，商主體之間不存在行爲能力差異。每個商主體特有的組織條件和方式造就了相應的經營能力，透過機關形成與表達意思，經營範圍是經營能力的外在表現，商事登記是對經營能力的確認。商法依據經營能力判斷主體活動的法律效果，商法中的經營能力發揮着民法中行爲能力類似功能，在商法中實際發揮制度功能的是經營能力。
在我國商法理論中，直接套用民事行爲能力理論，將民事主體的行爲能力制度直接應用於商主體（注：商主體是商法確認的能夠以自己名義實施商行爲並能夠獨立享有和承擔商事權利義務的人。有學者將廣義的商主體等同於商事法律關係主體，不僅包括商人，即商自然人、商合夥、商法人，還包括廣大的生產者和消費者；本文在狹義上使用商主體概念，範圍與傳統商法中商人概念一致。）。一般認爲，無論是民事主體還是商事主體，都有權利能力和行爲能力；商主體的權利能力和行爲能力同時產生、同時消滅。其實，商事法律關係透過經營行爲而產生，商主體是經營者，商主體的人格基礎是組織體，透過內部機關形成和表達意思，這些機關都具有完全的行爲能力。商主體之間不存在行爲能力差異，只存在經營能力差異，行爲能力制度在商法中沒有意義，實際發揮制度功能的是經營能力。
一、行爲能力制度設計的固有邏輯
行爲能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據以區別不同自然人行爲的法律效果以維護交易秩序和生活秩序；行爲能力制度設計包含了固有的邏輯結構，具備特有的制度功能。
（一）行爲能力的制度演變
羅馬法中關於行爲能力的規定主要集中在人法部分，在物法部分也有關於行爲能力的特殊規定。在羅馬法中，並非每個人都具有獨立人格，有資格進行行爲能力考量。在當時，行爲能力制度作用的發揮受制於身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權、市民權、公民權者才具有完全人格，如果三種權利中有缺陷則導致人格減。家庭是社會的基本單位，個人並沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行爲能力；而其他家庭成員在對外關係中沒有主體地位，根本不用考慮其行爲能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進行監護或者保佐，對於非血緣的個體進行收養。蘊含特殊行爲能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進行闡明，在契約的簡單規定中對於主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行爲能力問題，比如羅馬法中關於限制行爲能力人制度的規定，還有患精神病的人不能爲任何行爲的規定。在其學者論述中，出現了相當於意思表示的萌芽，如《學說彙纂》中就出現了“意願表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現。另外，也出現了“心素”意識。羅馬法學家保羅在論及“喪失佔有”時說：“即使在佔有喪失情況下也應該重視佔有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想佔有這塊土地，那麼你立即喪失對該土地的佔有。也就是說，人們可以僅僅因爲心素就喪失佔有，雖然人們不能以這種方式獲得佔有。”[2]從羅馬法的規定來看，行爲能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業以及宗教、性別等因素相關，但是，行爲能力的基礎並沒有純化爲決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所爲行爲的法律效果區別，主要是依據身份差異而不是行爲能力；行爲能力普遍發揮功能的前提條件——個人普遍的獨立人格在羅馬法中並不具備。
《法國民法典》實際上確認了民事行爲能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權制度，建立了一個自由平等的社會；宣佈法律面前人人平等，個人成爲法律規範的基本單位，每個人均獲得私法上的獨立人格，意思自治獲得廣泛的空間，爲行爲能力制度的應用準備了前提；剔除了身份因素，行爲能力制度的基礎被純化爲意思能力。在私法秩序和安全要求中，行爲能力制度應運而生，在行爲能力的基礎上重構財產、契約、家庭法執行制度。“該法典是法國大革命精神的一個產物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，並在其廢墟上培植財產、契約自由、家庭以及家庭財產繼承方面的自然法價值。”[3]在法典結構上，法國民法典採用了“人”、“財產權及所有權的限制”、“取得財產權的各種方法”體例，在這三編中沒有出現“民事行爲能力”這樣的標題，但在具體制度規則上完成了民事行爲能力的規定。在第一編“人”中，婚姻、收養、未成年、監護及解除親權以及成年與受法律保護的成年人這些章節中都有關於行爲能力的規定。在第二編“財產權及所有權的限制”和第三編“取得財產權的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設定抵押權這些制度中，實質上也有關於行爲能力的規定。
在１９００年制定的《德國民法典》中，民事行爲能力成爲正式制度。當時的立法者希望透過法典編纂達到法制統一，他們要求當時的法典編纂委員會：“對德國現行的私法要從合適與否、內容真實與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對於諸大法典與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否，儘可能求其均衡，從而草擬出適合於現代法學要求的草案。”[4]德國民法典中出現了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行爲能力概念出現在民法典中，第一次從形式上規定了行爲能力。民事行爲能力制度位於《德國民法典》第一編總則的“法律行爲”章中的第一節。在德國法上，“行爲能力是指法律所認可的一個人可進行法律行爲的能力，即爲本人或被代理人所爲的能產生法律後果的行爲的能力。法律只承認具備一定最低程度判斷力的人具有行爲能力。”[5]（P１３３）在德國民法中，影響行爲能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行爲能力的制度功能是確定行爲人行爲的法律效力。
總之，關於民事行爲能力的實質性規定早在羅馬法中就存在，但行爲能力作爲抽象性的法律概念直到德國法才產生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行爲能力的相關規定淹沒在身份制度之中，當時只有善良家父才具有完全人格，被推定爲具有完全行爲能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要透過行爲能力解決的問題大部分透過家庭倫理規則消化。１８０４年《法國民法典》確認了普遍的獨立人格和平等地位，意思自治功能擴展，以身份來確定民事行爲法律效果的做法被廢棄，民事行爲能力制度建立在意思能力基礎之上。１９００年德國民法典對於民事行爲能力制度作出立法規定，使之成爲正式制度。總體來說，民事行爲能力制度的發展是與獨立人格、意思自治相適應的。