摘 要：關於設立中公司的相關制度，我國公司法對此雖有所涉及，但遠不夠全面和具體，操作性較低。本文受到庫恩“範式轉換”理論的啓發，對於設立中公司相關問題的分析方式提供了新的思路，即以民法中的主體制度，民事行爲效力規則以及侵權法歸責原則爲理論依託，構建相關行爲的責任承擔模式，以此爲基礎劃歸公司成立或者設立不成功時的行爲責任，使得對於該問題的研究獲得系統化和效率化的路徑。
關鍵詞：設立中的公司，設立中公司的行爲，責任承擔模式
一、引言
美國學者伯納德·施瓦茨在評價公司制度對美國經濟發展的作用時曾談到：“正是公司制度使人們能夠聚集起來對這個大陸進行經濟征服所需要的財富和智慧”。 [1]誠如其所言，公司是現代社會的主要經濟組織，是市場經濟體系中最爲活躍的主體，擔負着繁榮市場，促進經濟發展的任務。
公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關係和法律效果的有機整體，是一個複雜的過程。從另一個意義上考量，公司的設立正如大廈的基礎，它關係到整個公司後續發展的穩定性，對於整個社會經濟的正常執行也起着不可估量的作用，因此應該享有至少不次於成功設立後的公司的立法地位。一部完整而優秀的公司法應該從公司開始發起設立，到其擁有獨立的法律地位和完整的民事責任能力，直至最後清算解散，公司整個存在過程都作出詳盡的規定，只有這樣才能確保商事交易安全迅捷。
二、模式建立的必要性：設立中公司概述
（一）研究背景檢索
公司作爲一種內有治理機構（Governance Structure），外以獨立法律身份與各種主體發生法律關係的團體機構，其設立過程就如組建一個和諧執行的肌體，是一個漸次發展的過程。按照大陸法系學者的觀點，公司的實體於成立前已在其內部和外界均發生各種法律關係，這就是設立中公司。
在現代公司法對公司的.設立採嚴格準則主義的大背景之下，各國的《公司法》幾乎都對於公司的成立條件做出了詳盡而嚴格的規定，我國也不例外，尤其是募集設立的股份有限公司，其設立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設定機關直至設立登記的許多步驟，一般會持續數月，在此過程中，該設立中的公司會爲其成立而爲各種設立行爲，如簽訂發起人協議、制定公司章程、繳款認股、召開創立大會、租賃廠房、僱傭職員等。我國的《公司法》僅對於運營中公司的各種活動做出規範，對設立中的公司規定匱乏，內容也比較簡略，因此使得設立中公司的法律地位頗爲尷尬，可以說屬於立法上的疏漏。按照現行的公司立法，由此發生的法律行爲效力不明確，承擔法律責任的主體如何確定也不夠清晰，這些問題均亟待立法做出明確規定，以充分保護合同相對人的利益，維護社會經濟秩序的穩定，爲建立和諧發展的社會提供良好的法律土壤。
由於以前總是存在着一種重視立法原則而輕視立法技術的錯誤觀點，導致學界對設立中公司的研究較爲薄弱。隨着日前公司法修改的進程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強了對於設立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公佈了《關於審理公司糾紛案件若干問題的規定（徵求意見稿）》（下文簡稱《（徵求意見稿）》），對於設立中公司法律糾紛的審理做出了相應的規定，不能不謂有積極的現實意義：一方面爲司法機關審理相關案件提供了法律上可供參考的依據，另一方面由於其是徵求意見稿，還需要完善和細化，也爲學者們提供了各抒己見的機會。
（二）對設立中公司的界定
設立中公司是伴隨着現代公司設立程序日益複雜、設立行爲更具有獨立性而出現的一個新概念。大陸法系學者通常認爲設立中的公司是自開始制定章程時起，至公司設立登記完成之前的公司雛形。[2]這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關，所以大陸法系的學者通常會將着眼點放在設立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加註重法律實踐問題的解決，關注公司設立之前的交易行爲。其實不管是從主體資格來探討，還是從交易行爲來研究，都只是切入點的不同而已，我們從後文的分析中可以發現，設立中公司的交易行爲的責任之所以在各種場合會有不同的承擔機制，正是由於設立中的公司作爲一種特殊的法律主體，權利能力和責任能力並不完備所引起的。