第2章 中國古代實證法思想的演化
作者認爲，西方實證法思想理論的根本特徵在於它的理論思維方式都是屬於歸納的、經驗的思維方式。這種思維方式將主客體關係置於對立地位，要求遵循嚴格邏輯規律和已有的客觀事實進行判斷，執法者、尤其是法官就是這樣進行司法裁判的。在這裏，人們只相信實在法律的絕對公正和權威性。1般來說，法律思維運用的演繹的、抽象的這兩種思維方式完全可以互補同在，它們並不是對立的關係，即使自然科學家也常常同時使用2者而作出許多重大科學發現。另外，還有辨證思維和“像思維”等等思維方式也都是重要的法律思維方式。尤其是“像思維”是中國人的優勢思維方式，所謂法律有道是中華法系的最核心精神，也是中華法系綿延不絕的重要原因。但是，歸納的、經驗的種思維方式在古代中國法律思想體系中也是曾經存在的，甚至是非常發達的，只不過不是主流的法律思維方式而已。從這個角度講，中國古代應當可以產生實證法思想理論，事實上也正是如此。
另外，透過對西方1些主要的實證法學說的思想理論進行比較分析，我們認爲西方實證法學理論的共同觀點、方法等內容至少包括以下幾個基本的方面：關注某1獨立的共同體的實在法律；充滿功利主義精神；重視國家權力問題；要求國際法至上；應用自然科學的實證方法和嚴格的邏輯分析方法；注意社會關係對法律制度的影響。根據這些主要的標準，作者認爲實證法思想不僅在西方世界早有淵源，在中國古代社會也曾經有着豐富的實證法思想的萌芽和相當多的實踐性技藝性理論。例如，遠古的《周易》以及春秋早期管仲的法律治國的思想和後來的墨家、法家思想中都存在大量的實證法思想的法律知識理論。
所以，我們完全可以說在實體法律制度中古代中國的法律裏就已經有了豐富的實證法思想和1些具體法律理論，只是中國古代實證法法制建設10分缺乏程序法制而已。另外，由於中國實證法思想既不是獨立發生的，也沒有明顯的歷史繼承和發展過程，雖然在歷史上很早就產生了，卻沒有西方法律理論那樣顯示出繼續進化的趨勢，整個實證法思想理論是在不斷循環演變着，表現爲時斷時續，時強時弱，所以我們這裏的題目是中國實證法思想的演化，而不是中國實證法思想的進化。
本章內容就是嘗試在這方面做1些粗淺的探索，把中國古代實證法學思想理論納入世界法制思想體系之中，以試圖由此而進1步豐富世界法律文化寶庫，同時也爲中華法系文化尋找自身的獨立進化發展的歷史依據。
1、《周易》的實證法思想探析
在中國古老的《周易》典籍中就蘊涵着豐富的實證法學思想，透過認真研究《周易》，我們可以得到關於它的以下1些基本認識：
1、《周易》蘊涵的法哲學思想是西方實證法哲學思想的鼻祖。
如果我們把法學理論分類爲法哲學、法理學、法律學3大類，那麼可以看出《周易》蘊涵的法學思想應該屬於理論法學和應用法學統1的法哲學理論範疇。我們知道，西方實證法思想理論的中心思想就是講法律的完全客觀化（脫離主體的純粹客觀對象），這是1種將自然科學的歸納思維方法直接借鑑到法學研究中的方法，可以說仍然屬於經驗科學理論的範疇。因爲法學不僅僅是經驗科學，而且經驗科學在某種程度上可以說它還不是真正的科學，因爲它總是容易變化的，總是對事物表象的歸納，而且還是將主-客體對立、分離而進行思維的方法的結果，但這是不完整、不科學的思維方式，勢必存在着很大的認識侷限性。而《周易》的思維方式是將主體和客體1體化的、整體性的、超驗（非實證技術驗證）的思維方式，它直視存在-存在者整體（真本質），是對相對不變的整體存有的現象學規律的發現，也是對運動變化的自然-社會規律的生動表達，而且在這裏的社會是發展與退化同在的動態系統（生生不息的循環過程），人類社會的各種現象並沒有因此顯示出簡單的、線性的進化圖像。所以，《周易》是關於人類社會實踐的、整體性的、“真本質”的“科學”（不同於通常意義的科學）理論，它既包容了西方實證法哲學思想，同時也超越了西方實證法思想，或者說西方實證法哲學思想對社會規律的發現還遠沒有達到《周易》蘊含的法哲學思想的思想高度和準確程度。[3]這是中華古文明的巨大成就，我們法律學人也應該繼承和發揚而不是簡單的拋棄這個偉大的文明成果。
2、《周易》理論的最基本方法是要求在處理任何社會問題時都應當關注具體時間的思想是1切實證法哲學思想的基礎。
“易之時義大矣哉”是孔子發掘出來的思想，它是將《周易》深奧的、獨特的象理之具體運用的1個方面，就是說《周易》理論中要求人們處理任何社會問題時都要10分重視把握時機。我們由此可以說，這個思想方法很準確地、巧妙地表達出了實證法哲學的基本原理——具體化、現實化的法律技術思想。《周易》的這種思維方式比黑格爾精神哲學和馬克思的唯物辯證法的具體問題具體分析的思想要早2000多年（單從孔子時期算起）！但是有很多後世學人習慣於用後人的.思想去套前人的理論這種簡單的思維模式去評判《周易》，比如說，現代的很多中國國學研究者都習慣於認同《周易》中包含有樸素的辯證法思想之類的說法。這種曲解先知理論的思維方式和使用既定的、傳統的研究模式搞學術的方法實在也貽害無窮。其實，我們可以發現人類的有些思想並不是1直在進化着，什麼今人超越古人論，實在是簡單化的自以爲是的進化論思想，也是思想的偏狹所致，或者還是陷於歷史的成見之中而導致的結果。事實上恰恰相反，比如，我們認爲科學的辯證法思維方式就只是《周易》理論的片面的、部分的體現，而且完全不足以解釋《周易》之精髓，也根本沒有超越《周易》的思維方法。[4]當然，《周易》這種整體“象思維”下的實證法思想和西方主-客體對立的思維中的所謂絕對客觀的分析式的實證法思想有很大的不同，但前者已經包容了後者，這是我們需要加以肯定的思維前提。
3、關於《周易》蘊涵的實證法學哲學思想的具體例示。
爲了更好地理解《周易》蘊涵的實證法學哲學思想，我們以《周易》的首卦，即乾卦爲例加以說明。關於這個問題作者在《執法的藝術中》曾經有詳細的闡述，有興趣的讀者可以參看。[5]
《周易》的第1卦是乾卦，它爲8經卦之乾卦重合而成。本卦的“乾”代表“天”（日），它表示人類的精神之光好比太陽1樣照耀着人類的心智世界，同時也是人類絕對理性-非理性同1在世的1個最佳象徵。《周易》以乾卦爲首開始演繹64卦之循環大道，意味着中華文明有着這樣的1種秩序選擇：即人類要服從光明正大的理性和非理性的同1性整體大道而行爲。這種綜合的、整體的智性（這裏的智性是指理性與非理性以及無意識的整體）之光來自人類個體天人合1之“象思維”中的人生體驗。觀此卦象大多數人最終都應當可以領悟到這個深刻、普遍的大道理。對於執法者（廣義，下同）來說，他們擔負着管理國家、社會的公共事物的重大責任，更加需要這種科學智性思想的指引，自我絕對不能妄自行爲，更不能主觀隨意濫用1切國家（社會）的公共權力；對於每1個社會人（公民）來說，也同樣需要這種智性精神之光照耀自己，而決不能自我放縱，要懂得嚴格自律，讓人他律。我們在此主要是想演繹執法者觀悟本卦而可能發現的、體驗到的普遍法理和運用本卦執法（廣義，下同）的1般技藝，以次來進1步體會《周易》蘊涵的實證法學哲學思想。
自孔子解析《周易》以來，在2000多年的中國思想文化史中，人們普遍的只是把8卦從時間序列上加以理解（此在），把它顯示的6爻之間不同的位勢關係完全絕對化，這實際上是1種“3假1真”的關係（3維時間，即過去、現在、未來和1維空間關係），也就是說，人們普遍把人與人之間的上下維勢關係絕對化、單1化、直線化，而沒有看到8卦實際上還蘊涵着的等位勢關係（空間化），也就是沒有看到“3真1假”的關係（3維空間和1維時間關係）。這是片面的思維方式，所以也就不能充分理解8卦理論的整體意義和全面的現實作用，而且10分容易把《周易》理論神祕化、絕對化。我們認爲，儒家傳統文化中理解的《周易》10分重視國家組織中的權勢，重視人們行爲成功需要的機會、時機，重視社會人際關係的溝通、和諧，這對執法者來說很有啓發意義：1方面是要求執法者要做到執法結合實際，必須尊重現實民情和具體案情；另1方面是要求執法者不要死搬律條去執法，執法要靈活自由；第3是要求執法者要努力樹立法律權威，切實重視自身綜合素質提高等等，這些法治思想對1切執法活動都是很有現實指導意義的，也是《周易》蘊涵着的實證法學哲學思想的其中1個重要方面的生動體現。如果我們還能看到《周易》8卦中存在的等位勢關係，那麼法律面前人人平等就可以是完全現實的最基本的社會關係，也是其中蘊涵着的最偉大的科學法哲學思想之1。在這裏，我們就是希望人們能夠全面看到這種整體的卦象關係，從而可以更好地理解《周易》蘊涵的實證法哲學思想和1些具體的法律實施技藝。在《周易》理論中，各個卦象表達的實際上是1種氣勢，1種意境，1幅整體的世界圖象，這是科學的藝術化，也是偉大的社會實踐藝術。執法活動在通常人看來是非常嚴肅、機械、教條、僵硬的行爲，實際上執法者自身的情感、智慧對執法結果有很大影響，因爲法律面對的主要是人與人之間的關係以及人類與自然的整體關係，無論是哪1種關係，其中都充滿着人性和人道因素，執法過程絕對不是完全機械、僵硬、無情、無理的自然過程，而是講人道，通人性，和天理，應民心的社會實踐大藝術。所以，我們認爲學習《周易》的8卦理論對執法者來說是很有助益的。
中華法律傳統核心精神是講天道人心的大法，只此1點，《周易》卦象理論對執法活動來說就具有非常靈活的實踐（廣義的）指導意義。對於1般的法治原則精神的落實，類似於憲法的實施過程。在具體實在法律制度不完善或者具體事實10分複雜的情況下，要滿足成文憲法（或者憲法性檔案）的要求，實現公權與私權的平衡、協調，就是1種法律實施的藝術。這個時候如果爲了取得好的執法效果，執法者就必須結合具體情況做出具體適宜的裁判，才能取得滿意的效果，這樣不僅符合法治的精神，也將很好地預防違法犯罪行爲，達到教育違法者的目的，甚至可以直接促使1種良好的社會風尚的形成。在這裏，個人地位權勢（即使是君主）、法律權威（法律規定）都不是最重要的因素，都不是絕對的力量和權威，而尊重每1個社會人，達到1種上合天道、下應民心的大和諧局面纔是人們追求的最佳的執法境界。所以，在這裏我們重視的是執法的靈活技藝，而不是執法的僵硬技術。這種執法技藝離不開執法者的綜合素質的修養，而執法技術卻往往是與執法者修養無關的1些成文規定性知識或者實踐經驗，只是具體法律知識的掌握和運用，只是照章辦事，依律斷案。這不是執法活動的充分條件，執法活動還10分需要1種技藝，即執法的藝術，這也應該是實證法哲學思想所能達到的最高境界吧。
在這裏還需要補充說明1下下面的問題。也許有人會問，你得到這種思想的依據是什麼？難道人們是可以隨意解釋卦象的嗎？答曰：1切來自“象思維”方式，來自天人合1的感知，來自前人的思想啓示。呵呵，這似乎很唯心呀。當然，也離不開作者的生活、工作、學習等社會實踐基礎和豐富的內心生活體驗。實際上，我們這裏運用的是1種“象思維”方法，或者是類似於那種詩性的整體鮮活的思維。我們認爲，只要個體達到天人合1的整體此在的思維視閾，每個人都可以得到這些啓示或者類似的感悟，達到1種內心的不證自明的道理。而且即使是萬千不同的世界圖象，但是這些啓示的內容最終都是類似的，所謂英雄所見略同就是如此吧。也就是說，觀卦是1種大藝術活動，是科學在極致境界下的直覺。嚴格說，它只可意會不可言傳，因爲任何言說都已經破壞了卦象的整體性意境，總是不能完全等同於卦象本身，沒有卦象本身涵義豐富和生動。
這裏需要特別強調說明1下，就是《周易》理論不是實證哲學，但是它的重視具體化的、從經驗生活出發的現實主義精神和講時間性、程序化的思維方式是和西方實證法學思想以及中國法家、墨家的實證法學哲學思想和部分法律實踐理論1致的，我們於此只是發掘其這方面的內容，並不是說《周易》就是完全的關於實證法學哲學思想和有關的具體法律實踐的理論。
[原文]
乾（乾下乾上）：元亨，利貞。
[1般語意譯析]
“元亨利貞”就是健的意思。合而言之是健，分而言之是元亨利貞。健是說“天”有規律的運轉，永不停息，什麼力量都不能阻止它、改變它。總之，“元亨利貞”4字是靈活的，它可以因時因地適應於1切具有乾健意義的人、事、物。這4個字既是4個獨立的意義，又是緊密相聯繫而不可或缺的。也就是說只有這4個字合起來纔有完整的乾健的意義。
[普遍法理]
“內容”“元亨利貞”在存在-存在者同1於此在（人）的視閾中（這是1種不同於主客體對立思維的4維視閾思維，下同），我們可以把它看作是立法-執法-司法-監督4維國家（社會）權力（這裏我們把它們簡稱4權，下同）[6]結合而形成的整體制度體系。
“解析”元，開始、標準統1，可比之於國家（社會）的立法活動；亨，萌發，發展，執行及時，可比之於國家（社會）的執法活動；利，收穫，成熟，結果準確，可比之於國家（社會）的司法活動；貞，歸藏，收穫，中正客觀，可比之於國家（社會）的監督活動。這是乾卦可以顯示出的1幅4維空間中的法治社會圖像；另外，“4權”循環，無有止息，即爲乾卦可以顯示出的的4維時間中的法治社會圖像。概而言之，在法治社會的理性時代（即乾的時代，下同），健是天道人情，或者說是人權民心，執法者不可違逆它。這就是理性至上，真理至上，律法至上科學精神，也是民心至上，人性公德至上的人道精神，它既是乾卦對於1切執法活動的根本的指導原則精神，也可以看作是1切執法者（國家或者社會公職人員）執法行爲應當遵循的法治化總綱領。
[推論]
1、律法面前人人平等。
在乾卦中，整個卦象可以看做是代表1個時代的變化趨勢，在這個時代中的國家權力的代表者，即執法君子應當是有理性的高素質的人，所以其中的立法者也應當是光明正大、普遍爲公、沒有偏私的，這是實現法律面前人人平等的最大的、首要的前提。但是，這個時代的民衆也可以是君子，對執法者的要求也許很高，他們也有權利，所以可能甚至是並不重視、尊重執法君子，而是要求10分重視執法過程的透明，可是這樣做如果過度了，導致的執法結果往往是未必1定能夠達到完全、普遍的社會公正的效果。因爲任何政治實體之中的實在法律都不可能是絕對完善的，法律也不是萬能的方法。概括而言，在法治社會的理性時代，可以、而不是1定能夠達到在律法面前人人（廣義）平等的最佳執法境界。1般來說，律法面前的人人平等是現實性，法理中的普遍無條件的人人平等是理想性。這是對本卦從上下位勢觀象而可以得出的1條基本結論。如果對本卦從左右位勢觀象，可以認爲執法者與公民（廣義）地位完全1樣，他們都是明理有德的守法者，在法律面前自然可以是完全平等的了，在法理中1切社會關係中的普遍無條件的人人平等可以是現實的了。總之，乾卦可以從兩種不同的4維視閾觀看，從內部、微觀、時間空間化角度看與從外部、宏觀、空間時間化角度看，雖然形式上不同，最終卻是可以殊途同歸，2者能達到的效果是等價的。無論怎樣觀看，本卦都從整體上表達出了1種光明、理性、有序、和諧、人道的世界時-空圖象。在這樣的社會中，無論是個人與個人、個人與集體，個人與世界乃至它們相互之間，甚至人類與自然之間，都是可以達到1種無矛盾的同1性境界，這是法治社會的最理想狀態，也可稱之爲大道德社會。
2、建立獨立監督權力機關。
因爲在乾卦裏對國家（社會）公共權力組織的效能而言蘊涵着1種潛在的需要，就是要求國家（社會）應當實現公權與私權的協調、平衡局面；這就要求有1種在國家公權與公民私權之間有1個獨立、中立的社會性裁判的權力組織，在國家內部與國家之間都需要這種組織，在任何人與人之間也需要這種組織，以監督公權，制約私權，只有如此才能使廣大的（國家）社會整體保持持續的和諧，才能真正的維護世界的持久和平。在法治社會的理性時代，1切律法的權力都是完全公共的，從而公共權力能夠達到與全社會保持最大的1致性，以及與公民之間保持最大的和諧關係。所以，人們就應當建立起1種溝通國家權力與公民權利的社會化制度。它的形式化就是建立獨立的社會監督權力組織。這種組織屬於準國家權力組織，可以享有直接實施憲法的權能。
3、執法者應當公正無私。
在本卦中，要求國家（社會）之成員人人都要做守法君子，光明正大，其中講究理性和人性是對執法者根本的執法要求，執法者更是要在主觀上努力追求實現公開、公平、公正執法，在實中切實做到率先守法，以身作則，如此才符合天道人心，最終取得良好的執法效果。在法治社會的理性時代，執法者是社會發展的精英，也是國家權力運作中的骨幹力量，但是他們沒有任何個人的特殊私利可以合法的存在，因爲任何執法者是廣大民衆的公僕，他們有依法辦事、爲民服務的職責。1切執法活動都需要光明公正，無私廣大，纔是理性的，所以執法者必須做到執法公正無私，達到普遍無差，使執法結果禁得起時間的檢驗。
[法治意義]
1、“乾”合爲“健”，即“4權”合1可以看作是普遍的公民權利之道這種實質要求；分可以看作是“元亨利貞”4德，即公民權利分立爲公共的、獨立的“4權”這種形式要求。這說明只有公民權利（健）是1切公共權力之源，任何公共權力都始於公民權利；然而公民權利之“健”須公共權力分立來體現，雙方互爲表裏，不可分割。另外，“4權”本身也是1個整體，4者不可或缺，其中的各要素之間的獨立性是相對的，它們只有在整體中（歸於公民權利）纔有現實意義。總之，本卦告訴我們，在1個法治的社會，1切公共執法行爲都要有始終，執法者應高度重視律法權威，認真履行法定職責，切實防止執法隨意性，努力保障公民權利不受任何非法侵害。
2、“乾”是自然界最深刻的運動規律的表達，可以代表1種相對絕對的自然天道真理，所謂“天不變，道亦不變”說明天-道之間的關係是1致的、相互的；它同時也反映了人類社會運動變化的規律中的最基本的公理，爲古人直接感悟（象思維）而知，它就是天（道）人合1的境界的真理觀。這也就是說，如果我們把握住了自然界的這種深刻真理在場，演繹到人類社會生活中它也1定成立，這已經爲千百年社會實踐所證實，也是天人合14維視閾“象思維”中的必然結果。對於當代社會的法治建設而言，就是啓示我們：立法者應該做到立法要科學，要立光明大法，不要搞祕密立法，不要脫離民衆立法，而且要努力做到任何實體性法律都要全面、平等保護1切法治主體，任何程序性法律都要平等適用於全體社會公民，以體現最大的、持久的、完整的、普遍的社會正義（所謂天道昭昭也）。
我們知道，《周易》的第1卦，即乾卦的6爻都是陽線，透過觀察比較本卦各爻的卦象內容，可以發現關於它的第2爻和第5爻的語義解析中已經具有了10分清晰的“3真1假” [7]的“象思維”規律（其他各爻表達的是“3假1真” [8]的“象思維”規律，它們是互補的整體關係，可以表達出1般的國家（社會）權力行政秩序關係以及普遍的
[1]