「內容摘要」公司分立屬於公司經營管理過程中的重大事宜。保護中小股東的權益已成爲現代股份公司企業一項必不可少的制度要求和策略目標。如何在公司分立過程中保護中小股東權，成爲中小股東和法學研究者所共同關注的問題。權益與義務的平衡是保護中小股東權的核心。本文透過分析公司分立過程中保護中小股東權的依據和意義，指出現實狀況下相關立法的缺陷，提出解決公司分立中小股東權保護的建議，以期能對未來公司法的修改與完善有所裨益。
「關鍵詞」公司分立 中小股東權保護
一、保護中小股東權的依據與現實意義
中小股東權的保護圍繞着中小股東的權益而展開。股東權的產生並非源於天賦，而來自於法律的規定和法律行爲。股份公司的設立是股東權得以存在的基礎，也就是說，股東權因公司的設立而產生。強化股東權的保護，實際上是強化對中小股東的權利和利益的保護。這種保護有其一定的理論依據和現實意義。
首先，保護中小股東權是保護弱勢羣體的法治價值取向的要求。“弱勢”並不是指人的主觀方面的條件有什麼缺陷，而是指在權力和權利方面不具有任何優勢，經常處於受支配的地位。民主制度要求少數服從多數，同時要求多數不能壓迫少數，不能侵犯少數的自由和權利。因此，在一開始的制度設計上就應當爲少數異議者預留申辯和反抗的救濟途徑。在公司內部，中小股東正式處於這種“弱勢”的地位，常常不情願地受到控制股東或大股東的意志支配。爲保護投資者的信心和合法權益，保證“以人爲本”的制度文明，有必要對中小股東權加以保護，這也是現代民主法治社會價值目標的應有之意。
其次，加強中小股東權的保護是其自力救濟能力的必然要求。當國家公力救濟無法完全實現的情況下，弱者的權利受到侵犯無法依靠自身的力量去矯正。控制股東和中小股東的自力救濟能力的不平等是客觀存在並且強弱分明的，如何在中小股東與大股東的權利和利益之間尋求制衡點，保障中小股東權不受恣意侵犯，應當由法律思考並加以解決。[1]
再次，強調中小股東權保護是公司承擔社會責任的需要。隨着道德的法律化，公司從“惟利是圖”的角色逐漸轉變爲兼擔社會責任，積極保護包括中小股東在內的利益相關者的權益，成爲公司長期利益維持和企業形象塑造的有力工具。
最後，保護中小股東權是完善公司治理結構的必要條件。有效的公司治理能比契約關係提供更爲可靠的股東保護。[2]現代公司治理結構強調捍衛股東價值和股東權的重要性，實質上關注的都可歸結爲一切利益相關者與股東之間和大股東與小股東之間的利益協調和平衡。過度保護其他利益相關者和中小股東的利益將影響公司的經營決策權，缺乏必要的集權將導致公司及時決策的反應力。而只保護大股東的利益則將構成對其他利益相關者和中小股東權利和利益的漠視，不符合公司治理的“人文關懷”。因此，相關者之間的利益平衡與協調處理的`好壞程度，直接影響到股份公司治理結構的構建與完善，並將最終公司營利目標和社會責任的實現。
在資本市場國際化、全球化的今天，中國應當抓住“入世”的機遇，積極拉動投資需求和引導投資方向，刺激國民經濟高效、快速與可持續的發展，因此，保護股東權更顯得重要。以剝奪股東權益爲代價，坐等股份公司創造現代文明的輝煌只能是癡人說夢。[3]保護中小股東的權益已成爲現代股份公司企業一項必不可少的制度要求和策略目標。
二、公司分立與中小股東權的保護
公司分立是現代公司開展資產重組、調整公司組織結構、降低投資風險、提高公司盈利能力的重要經營戰略之一。公司的分立，俗稱“公司拆分”或“公司分家”，指一家公司不經過清算程序而分設兩個或兩個以上公司的法律行爲。[4]一般情況下，公司的分立可以包括新設分立和存續分立[5]兩種情況。公司分立的同時，會產生以下法律效果：（1）被分立公司的資產和負債轉移到新設公司；（2）被分立公司的股東按照公司分立決議確定的內容變成一家或多家存續公司或新設公司的股東；（3）視公司分立的具體形式，原公司終止其存在或存續；（4）分立後的新設公司之間、新設公司和存續公司之間相互獨立，均爲獨立法人。[6]
公司的分立有其立法上的依據。我國的公司法律制度承認公司分立行爲的存在與合法性。[7]但是，在十多年的公司分立實踐當中，我們發現國內的相關法律規範過於原則，缺乏可操作性，而且多頭立法問題也相當嚴重，這都有待於未來立法的完善。而在公司分立過程中所暴露出來的中小股東利益受侵犯的案例也是層出不窮。此外，目前我國國內的公司分立大都出於母公司爲國有獨資公司或有限責任公司的拆分行爲，而這些公司的控制股東大多數是國家股的代表。孟德斯鳩說道：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”[8]這些代表依據國家股的支配地位極可能在無法律規制的情況下濫用了權利。隨着市場化程度的不多增強，私人性質的大股東也在不斷增加。他們常僅僅依據自身利益和意志而操縱公司運作和經營，不顧其他利益關係者，也構成了控制權的濫用。相應地，大多數股份公司內部的中小股東則是自然人股東，他們常常因“血汗股”所佔的比例過小而被剝奪參與公司事務的權利[9]，從而喪失了維護自身權益的機會。制度的不完善導致了利益平衡機制的破壞。欲於相關利益中尋求“雙贏”甚至“多贏”的效果，完善公司內部的利益制衡機制，就有必要在公司分立過程中加強對中小股東權的保護。
三、公司分立時中小股東權的保護
公司分立需要透過股東大會的決議來實現。而公司分立的決議須由出席股東大會的股東所持表決權的三分之二以上透過。這就有可能導致大股東擁護而中小股東反對該決議的情況發生。但由於資本多數決原則的存在，“大魚吃小魚，小魚吃蝦米”的霸權邏輯將使得股東大會的公司分立決議往往只反映大股東的意願與要求，這就影響了中小股東的股份平等權的實現。爲防止大股東濫用權利過度損害中小股東的權益，有必要在公司分立時對持反對意見的“弱勢”股東提供必要的法律救濟。
（一）賦予異議股東“退出權”與相應的現金補償請求權
在股份公司中，股東享有的共益權主要的作用是參與公司的經營管理。在商業活動中，無法保證所有股東意見的完全一致性。公司分立屬於公司重大事宜，在股東大會表決透過的時候極有可能面臨異議股東的反對。商業活動堅持意思自治的基本原則，股東完全有權表達對公司經營管理活動的方案的異議。因此，應當採取一定的措施來保護異議股東的權益。股東在公司沒有同意其意見的前提下，完全有權按照意思自治原則來避免自己受到公司行動的影響。實際上，美國各州公司立法和德國《公司改組法》都基本認爲，爲防止公司失去很好的變更機會，異議股東可以對擬訂中的公司分立計劃等涉及公司根本性變更的提案採取“要麼隨大流、實施股東大會透過的決議，要麼拋棄所持股票，從公司獲得現金補償”、的行動。也就是說，賦予公司異議股東對公司分立決議表決的“股東之退出權”，並根據一定的評估，從控制股東手中相應給予“公平價格”的現金補償。換言之，異議股東可以透過要求取得對其股票的公正價格的支付，或設立、改變、取消股票兌換現金的權利等方式來主張自己的權益，以使意思自治原則得到完全體現。[10]這種權利的賦予，是股東平等原則和股東有限責任原則的體現。[11]同時，股東的退出權和現金補償還需要一系列程序性規定的支援。例如，公司有義務告知反對股東的異議權利，異議股東則須在合理期限內將要求現金補償的意向通知公司，並有權對現金支付金額不滿的提出訴訟並依法請求法院強制執行，等等。[12]也就是說，並不是賦予中小股東毫無限制的異議權、退出權和現金補償請求權，而是相應地結合了必須的義務作爲對價，以應履行的義務作爲保證權利得以實現的前提。中小股東權益的保護需要相互制衡的權利義務作爲基礎，這是現代公司法律制度發展的必然要求。
（二）規定公司分立中的董事對股東的義務與責任
有人會說，文章所涉及應當是中小股東在公司分立過程中的權益保護，於董事誠信何干？然而，作爲控制股東的利益代表，董事的行爲便與控制股東的意志和利益緊密地聯繫在一起。現代股份公司逐漸有股東大會中心主義向董事會中心主義轉變，一般股東不可能直接參與公司的經營和管理，董事會的經營權得到膨脹，權利得到相當程度的擴張。
在權利擴張的同時，如果沒有強化與其相對應的義務，則權利難免有被濫用的危險。董事可能在經營管理過程中有意或無意地侵犯公司利益和股東利益。由於董事是公司選任的受託人，而且公司利益高於股東利益，因此一般情況下，董事只向公司履行善管義務和忠實義務，而無須對個別股東或某類型股東負責。然而在公司分立的特殊場合，原公司可能根據決議而發生重大變化甚至消滅，繼續保留未盡義務的董事的免責認識難免妨礙股東權利的保護，特別是中小股東的權利，完全追究董事的責任也不利於公司日常經營管理活動的展開。日本《商法典》的第266條之三第1項規定：“董事在執行其職務有惡意或重大過失時，該董事對第三人也承擔損害賠償的連帶責任。”《歐盟公司法第5號指令草案》第19條規定：“本指令第14條至第18條之規定，並不限制公司機關成員個人根據成員國的普通民法規定對單個股東和第三人所負的責任。”然而，我國《公司法》對董事向第三人所負的責任未作規定。[13]筆者認爲，在公司分立等涉及公司重大事宜的情況下，股東由於董事執行職務中的故意或重大過失行爲而蒙受的直接損失，當然可以基於董事的特別法定責任，直接以自己的名義追及董事的責任，而在所涉董事間應設定連帶責任。
（三）構建公司分立中的股東誠信義務
所謂股東誠信義務，是指爲遏制資本多數決的濫用，要求控制股東在行使表決權和影響力時對公司和中小股東負有誠信義務，以避免可能出現的“對小股東之詐欺、壓迫或不公平”。股東的誠信義務主要是從控制股東的義務角度尋求資本多數決濫用的對策措施，有利於確立控制股東對資本多數決濫用所負的責任。不僅如此，中小股東也應當在提高自身法律地位的同時擔負一定的誠信義務。
股東的表決權原本是確保股東實現自身利益而賦予的，一般應當完全自由。但是“一個人權利的行使不應以其他人的利益損害作爲代價”。當控制股東擁有了強大表決力的時候，就極容易產生侵犯中小股東比例性利益的違反股東平等原則的現象。因此，法令應當要求控制股東在行使表決權時肩負這樣的誠信義務，即在爲自己利益行使表決權的同時，不得不正當地侵害公司和其他中小股東的利益。控制股東還可能在正式的股東大會上濫用表決權之外，以非正式、非制度化的方式濫用其影響力，如透過電話、通知等方式向董事會或監事會施加壓力，對公司分立等重大事項發號施令。這種濫用影響力的做法，無論是直接還是間接介入公司業務執行和經營管理的行爲，都應當被視爲無效。如果涉及對公司或第三人（包括中小股東）造成損害的，還應當負有相應的損害賠償責任。
確認控制股東的誠信義務及相應法律責任，是解決資本多數決濫用相對徹底的方法，讓公司法律制度始終維護控制股東與中小股東和公司的利益關係平衡。然而，還應當指出的是，隨着時代的不斷髮展，股東的誠信義務絕不僅僅爲控制股東一方所特有，中小股東在不斷完善自身權利的過程中也理所應當地需要肩負一定的誠信義務。如果一味地要求確認中小股東的提案權、質詢權、針對股東大會決議瑕疵享有的訴權等，而沒有適當的義務加以限制和糾正，則也可能造成中小股東權利的濫用，妨礙公司的正常經營管理活動的運作，或者形成“纏訴、濫訴”的浪費司法資源的現象。權利和義務本來就應當相互聯繫，不能爲提高中小股東在公司決策中的地位就肆意侵犯控制股東的正當權益，打擊控制股東投資的信心。這種“矯枉過正”的做法是不可取的。
綜上所述，公司分立導致公司重大改組，涉及多方利害關係人的利益，屬於公司運營中的重大事項。[14]在公司分立的過程中，適用資本多數決原則將可能導致控制股東權利或影響力的濫用，侵犯中小股東的比例性權益。爲恰當平衡控制股東和中小股東的利益關係，立法者應當以股東權益的制衡爲主線，完善公司分立中各利益關係人的權利和義務，切實保護中小股東的正當權益，又不影響公司運作的效率，這纔是立法者所應當追求的“人本主義”制度目標。
註釋：
[1] 程功 陸佳，《上市公司中小股東利益的保護與〈公司法〉的完善》，載於《財經科學》2002年增刊，？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=6337 .
[2] 劉連煜，《公司治理與公司社會責任》，中國政法大學出版社，2001年版，序言第3頁。
[3] 劉俊海，《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社，2004年版，第73頁。
[4] 劉俊海，同上，第624頁。
[5] 所謂“新設分立”是指公司全部資產分別劃歸兩個或兩個以上的新公司，原公司解散，實質上是對新設合併的逆向操作。而“存續分立”是指公司以其部分資產另設一家或數家新公司，原公司存續，實質上是對吸收合併的逆向操作。
[6] 劉俊海，同上，第626頁。
[7]《公司法》第7章用了4個條文（第182條、第183條、第185條、第188條）對公司分立的條件和程序作了原則規定。《公司登記管理條例》、國務院證券委與國家體改委聯合頒發的《到境外上市公司章程必備條款》，也都明文允許上市公司的分立行爲。此外外經貿部和國家工商局《關於外商投資企業合併與分立的規定》和《上市公司章程指引》也都有公司分立的相關條款。
[8] （法）孟德斯鳩，《論法的精神》，（上），張雁深譯，商務印書館，1982年版，第154頁。
[9] 謝清，《對我國小股東保護的立法建議》，載於《人民法院報》，2002年7月3日，？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=3039 .
[10] 金成，《公司法中股東權之保護》，載於《上海市政法管理幹部學院學報》，2002年5月，第17卷，第3期，第35頁。
[11] 徐偉，《公司分立中股東權保護的若干問題研究》，載於《財經理論與實踐》（雙月刊），2004年5月，第25卷，總第129期，第124頁。
[12] 劉俊海，《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社，2004年版，第630頁。
[13] 劉俊海，同上，第471頁。
[14] 徐偉，《公司分立無效之訴初探》，載於《黑龍江省政法管理幹部學院學報》，2004年第1期，第51頁。
參考文獻：
1. 程功 陸佳，《上市公司中小股東利益的保護與〈公司法〉的完善》，載於《財經科學》2002年增刊，？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=6337 .
2. 劉連煜，《公司治理與公司社會責任》，中國政法大學出版社，2001年版。
3. 劉俊海，《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社，2004年版。
4. （法）孟德斯鳩，《論法的精神》，（上），張雁深譯，商務印書館，1982年版。
5. 謝清，《對我國小股東保護的立法建議》，載於《人民法院報》，2002年7月3日，？c_id=365&c_upid=120&c_grade=3&a_id=3039 .
6. 金成，《公司法中股東權之保護》，載於《上海市政法管理幹部學院學報》，2002年5月，第17卷，第3期。
7. 徐偉，《公司分立中股東權保護的若干問題研究》，載於《財經理論與實踐》（雙月刊），2004年5月，第25卷，總第129期。
8. 徐偉，《公司分立無效之訴初探》，載於《黑龍江省政法管理幹部學院學報》，2004年第1期。
9. 沈益平，《完善公司法對股東權的保護》，載於《行政與法》，2000年第4期。