論文摘要 上市公司治理中道德風險的司法防範機制，可以依靠兩種辦法來發揮作用：一種是由國家基於自身或社會的利益來啓動刑事訴訟程序，另一種就是由股東基於對自已及公司利益的考慮而自發啓動的民事訴訟程序。其中股東訴訟又分爲股東直接訴訟和股東間接訴訟，前者透過對股東利益的維護，間接地約束上市公司及其代理人侵害股東利益的行爲;後者側重於對上市公司治理中的道德風險加以防範，同時維護股東，尤其是中小股東的利益。
論文關鍵詞 司法防範機制 股東直接訴訟 股東代表訴訟
現代企業制度的一個重要特徵是經營權和所有權的分離。由於資訊不對稱，公司股東較難掌握經理人員的行爲資訊，導致經理人員(代理人)傾向於按照自身利益而不是股東(委託人)的利益去經營，並可能損害股東和公司的利益，這就是通常所說的公司治理中的道德風險。
一、上市公司在治理中對於道德風險的防範機制
(一)上市公司治理中對於道德風險的行政防範機制及不足
公司治理中道德風險的防範機制，可分爲內部治理與外部治理。
從外部的治理來看，行政主導是我國當前採取的模式，而這種方式對於道德風險的防範，缺點肯定是存在的。第一，就執行主體來說，由於人力及物力的限制就很難使法律規定都得以執行到位，因爲其不可能對於違反信用機制的每一位上市公司的經理人員都給予處罰;第二，如果我們從執法的相關動機來看，執法人員在執法行爲上是否執行到位，其結果都和執法人員沒有直接的利益關係，並且也沒有明確的規定對其不作爲或不當行爲有相應的懲罰，所以，我們可以判斷，法律的執行規定存在激勵與懲罰功能的不完善;第三，就行政的功能來說，其追求的主要是對違法行爲人的處罰結果與方式，而不是股東的利益;因些，我們發現，如果只是依靠行政機關的執法來杜絕與防範在公司治理過程中出現的道德風險，很難實現我們所期待的狀態。
(二)目前針對上市公司在治理過程中產生的道德風險已經存在的司法機制
針對如何防範在治理上市公司中出現的道德風險，我國的司法體制主要依靠兩種辦法來發揮作用：一種是由國家基於自身或社會的利益來啓動刑事訴訟程序，另一種就是由股東基於對自已及公司利益的考慮而自發啓動的民事訴訟程序。
這裏我們主要想討論的是股東自己啓動的民事訴訟方式。實踐中，我們可以將股東訴訟分爲直接訴訟與代表訴訟兩種。直接訴訟即是指股東爲實現自己所擁有的權利而選擇的直接起訴公司這種方式;而代表訴訟就是指公司股東可以在應該代表公司行使訴訟權力的公司相關機關不按責任與義務行使訴訟權利時，其可以代表公司進行訴訟。這兩種方式是實現股東民事權利的重要手段，也是現代公司法的一項重要內容，更是彌補公司治理結構缺陷以及其他救濟方式不完備的必要保證，並且其對於如何保護中小股東的利益和怎麼在上市公司治理時防範道德風險都有着不可低估的作用。
(三)建立和完善股東訴訟制度的必要性
其實股東作爲市場中的直接經濟利益相關人員，他們肯定遠比國家更重視和清楚自己在公司中的利益，而且其利益也更易受到來自公司及管理層面作出不當決策時的損害。然而，我國的現實是，在股東直接訴訟制度方面，我國公司法賦予股東的權利是很不完整的。而且，即使是我國法律所賦予給股東的這些有限權利在實際操作中也較少有可以實現的渠道。至於相關的股東代表訴訟制度，就更是一片空白。
二、對於如何完善我國股東直接訴訟制度的相關考慮
筆者認爲，除在實體法中對於股東維權機制作出相應規定外，還應在程序法上予以適當配合，具體來說，應當從以下幾方面加強立法考慮。
(一)股東直接訴訟中原告的資格認定如何進行
在現今的學術領域，大部分學者認爲無論股東所持股份時間長短與所持股份數量多少，我們都應承認其具有平等地運用訴訟的方式來維護其作爲股東的訴權。就我國的《公司法》而言，雖然其沒有對股東資格作出任何的限制，但如此廣泛地給予股東的權利，可能對有效保護公司與股東的利益並不能達到理想的效果。
首先，我們從國外的相應法律規定來分析，可以得知他們並不僅僅只讓一級市場上的證券購買者才享有民事獲賠的權利，同時，他們規定，二級市場上的證券買賣人也同樣可以具有中小股東訴訟規定中的原告身份。因爲很明顯，這種類型的舉措將可以對中小股東的權利形成重要的保護。
尤其是對於我國而言，證券市場的發展遠未成熟，機構投資者還沒能成爲市場中的主力軍，大量的股東是其中僅僅持有少數股票的中小股民。如果我國不承認透過二級市場買入股票的股民的股東資格與權利，那麼這部分股民的利益就不可能透過司法程序來得到最終的保護，同時，原意想透過股東訴訟來防範上市公司治理中的道德風險的設計也成爲空談。
其次，我們還應該在認定誰才能成爲原告的問題與基礎上區別善意與惡意的投資人。因爲惡意的投資者甚至有可能損壞公司與股東的正當權益，所以必須否認惡意投資者具有擔任股東直接訴訟中原告的資格。這主要是爲防止一些利用內幕資訊來交易的或其他別有用心的惡意投資者也可以透過該種制度獲得補償。
(二)股東直接訴訟原由的確定
《公司法》第22條規定“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。股東依照前款規定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。”該條款規定了股東可以提出訴訟的因由。但個人以爲，應該把股東直接訴訟與普通的民商事訴訟明確區分開來。因爲就股東直接訴訟的訴訟理由來看，其發生的依據應當是公司或其代理人透過作爲或不作爲方式而導致的侵權行爲。那麼在這種理解之下，股東之間由於股權關係的變化或債權關係的產生而引起的訴訟就不屬於股東直接訴訟的範圍。公司股東之間由於協議或債權產生糾紛自然而然也就不應適用《公司法》，而應以《民法通則》及《合同法》爲判定依據。
(三)股東在直接訴訟中如何採取具體的訴訟模式
首先我們不得不肯定股東有權依照《民事訴訟法》提起股東直接訴訟。但是我們得考慮的是上市公司的股民數量龐大，如果一旦發生證券市場的違法行爲，就很容易造成大量中小投資者的利益受損的局面。但全由他們各自去起訴維權，又容易造成混亂。所以要怎麼做才能維護衆多當事人的利益又能簡化訴訟程序與提高效率?根據大多數學者的建議，根據我國《民事訴訟法》的規定，我們在證券民事訴訟中，也應當採用共同訴訟或集團訴訟的模式。