現代企業制度下的法律顧問

提要:作爲我國反不正當競爭制度開始建立標誌的《反不正當競爭法》,已經出臺6年多了。行政執法的實踐表明,《反不正當競爭法》對於鼓勵公平競爭,反對不正當競爭,保護經營者和消費者的正當權益,發揮了重要作用,但是其中暴露出一些,應亟待進一步完善。關鍵詞:反不正當競爭法　題目與對策　　近年來,我國市場得到了迅速,市場體系日趨完備,市場競爭日益激烈,一些新的不正當競爭行爲逐漸暴露出來,有的表現還很突出。相比之下,《反不正當競爭法》規範的不正當競爭行爲、執法手段和法律責任與現實經濟生活存在着明顯的不適應,暴露出一些題目,如缺乏可操縱性,對經濟領域中出現的新的不正當競爭行爲缺乏周密規範,造成了對不正當競爭行爲查處力度不夠,在一定程度上了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。　　一、應增加新的不正當競爭行爲的規定,進一步拓寬執法的範圍　　法律的穩定性相對於法律所調整的經濟關係的變動性、靈活性而言是滯後的。法律一旦制定就具有穩定性,而社會經濟關係則是在不斷變化的。在國外,不正當競爭行爲以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處於轉軌變型時期,舊的體制正在消失,市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤爲明顯,導致很多新的不正當競爭行爲的出現。我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形,只規定了十一種不正當競爭行爲,每種行爲都有明確的適用界定,致使很多新出現的不正當競爭行爲無法納進到現行法律的調整範圍。十一種不正當競爭行爲的`界定,也限制了《反不正當競爭法》作爲商標、專利、版權法的後盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正當競爭法比作在下面託着這三座山的海水,商標、專利、版權法管不到的違法行爲,由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條固然爲專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護,但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違反老實信用的貿易行爲,僅以假冒他人註冊商標作爲不正當競爭行爲爲例,既不是《商標法》的調整對象,也不是《反不正當競爭法》的適用範圍,影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。　　爲了彌補《反不正當競爭法》的不足,一些地方性法規細化、拓展了不正當競爭行爲的範圍。但是,按照《行政處罰法》第11條的規定:“法律、行政法規對違法行爲已經作出行政處罰規定,地方性法規需要作出具體規定的,必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行爲、種類和幅度的範圍內規定。”因此,建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時,第一,對不正當競爭行爲採取概括加列舉的方式,明確規定一般條款,併爲一般條款設定相應的罰則,以適應紛繁複雜的經濟生活,同時也避免以行政立法、地方立法、部分立法修改基本法律之嫌。第二,設定兜底條款,及時規範經濟生活中新出現的不正當競爭行爲。爲了防止行政執法的隨意性影響同一的市場體系的確立,可以採取進步認定機關等級的辦法予以限制,以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行爲的控制力,促進查處不正當競爭行爲工作的深進開展。　　二、強化查處反不正當競爭行爲力度,保障反不正當競爭行爲主管機關有效實施行政職權　　,作爲反不正當競爭行爲主管機關的工商行政治理機關,在查處不正當競爭行爲案件時,往往顯出執法職權和執法手段力度不夠,缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段,以致有人把《反不正當競爭法》比喻爲“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。　　工商行政治理機關在查處不正當競爭案件中,尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行爲時,往往避開適用《反不正當競爭法》,而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行爲處罰暫行條例》。嚴格地講,這是違反適用法律優先於行政法規原則的。　　爲解決執法手段的不足,有的地方的工商行政治理機關與公、檢、法部分聯合執法,借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符正當治原則,也大大增加了工商行政治理機關的執法本錢。另外,國家立法機關在賦予行政執法機關行政強制措施和行政保全措施方面,採取了高門檻的授權原則。如《貿易銀行法》第30條規定,對單位存款,貿易銀行有權拒盡任何單位或個人凍結、扣劃,但法律另有規定的除外。《行政處罰法》第51條規定,根據法律規定工商治理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來,工商行政治理機關依據地方反不正當競爭法規規定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案,將又會陷進困難的境地。　　因此,解決查處不正當競爭案件手段“軟”的題目,終極要在修訂完善《反不正當競爭法》時,賦予工商行政治理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行爲人、相關人詢問和要求提供有關證實材料的權利;對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、複製權;對涉嫌不正當競爭行爲人的財物,有查封、扣押權。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政治理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行爲人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外,還應賦予工商行政治理機關有權查詢不正當競爭行爲人在銀行或者其他機構的存款;必要時,可以提請人民法院採取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行爲在銀行或者其他金融機構的存款。　三、加重追究不正當競爭行爲人的責任,增強追究法律責任的可操縱性,增加查處不正當競爭違法行爲的深度　　其一,要彌補追究不正當競爭違法行爲法律責任的空缺點。《反不正當競爭法》將低於本錢銷售、搭售以及貿易詆譭行爲等列爲不正當競爭行爲,但未規定相應罰則,使追究這些違法行爲的法律責任出現“真空”狀態。　　其二,要健全對不正當競爭違法行爲行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行爲,只規定了責令停止違法行爲,最高罰款10萬或20萬的處罰,沒有規定沒收違法所得、非法財物,產生了有些經營者爲了獲取高額利潤,願意接受罰款的現象。　　其三,對不正當競爭違法行爲人的罰款數額依據,由規定的按違法所得單一標準改爲按違法經營額和違法所得雙重標準,進步追究違法行爲人法律責任的可操縱性。實踐中,違法行爲人由於種種原因,如爲逃避打擊故意低價銷售或確實因經營不善,未有盈利,甚至虧損;有的案件在調查時,違法行爲人不提供物品購銷發票及本錢覈算、銷售價格等計算違法所得的證據,因此,工商行政治理機關對其違法所得無法覈實、難以計算。增加了以違法經營額計算罰款依據,不僅可以加重追究不正當競爭違法行爲的法律責任,而且比較簡便、易操縱。　　其四,在法律制裁體系中,刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啓蒙學家盧梭所言:“刑法在根本上與其說是一種特別法,還不如說是其他一切法律的制裁氣力。”爲及時正確地懲罰犯罪,實現刑法的防衛功能,應進一步明確界定不正當競爭行爲中罪與非罪的標準。