鄭文健
人民法院報
案情：
張某於2000年4月進入中國聯合通信有限公司涪陵分公司工作，擔任該公司綜合市場部計費及維護員。張某作爲公司計費營帳系統的管理員，擁有該系統的工號和密碼，可以直接進入該系統進行查詢、調研和數據統計等工作。該計費營帳系統與充值卡數據系統分屬於不同的系統，但共用同１數據庫。按照聯通重慶分公司對計費及維護員職責的規定，張某無權對公司計費營帳系統內的充值卡數據進行新生成或修改。2004年10月至11月期間，張某在辦公室的電腦上用自己掌握的密碼，進入了聯通重慶分公司的充值卡數據系統，透過執行數據庫的操作語言修改了數據庫中的充值卡數據，將已充值使用過的每張面值爲50元的7000張充值卡修改爲未使用的狀態，共計價值35萬元，並將數據儲存於自己的電腦中。其後，被告人徐劍心把充值卡的卡號、密碼等數據按面值七折的價格出售給他人，有5850張充值卡在重慶、涪陵等地銷售，銷售獲款20萬餘元，造成聯通公司經濟損失29。25萬元。
分歧：
對張某的行爲構成何罪，有兩種不同觀點：
第１種觀點認爲，張某利用有權進入網絡系統的工作之便，祕密修改聯通重慶分公司已使用過電話充值卡數據，新生成電話充值卡數據即35萬元，銷售他人，從中牟利，其行爲已構成盜竊罪。
第二種觀點認爲，張某擁有進入聯通涪陵公司的計費稽覈網絡系統的工號和密碼，其具有負責公司數據系統的查詢、調研、統計的工作職責，統計就是對充值卡銷售、使用情況的數據統計，其具有經手的職能，其具有職務之便，徐劍心的行爲構成了職務侵佔罪。
評析：
筆者同意第１種觀點。兩種觀點爭議的焦點是張某的行爲到底利用工作之便還是利用職務之便，如果認爲張某的行爲只是利用工作便利條件實施的，則應認定盜竊罪，倘若認爲張某的行爲系利用職務上的便利實施的，則應認定職務侵佔罪。爲了正確界定盜竊罪與職務侵佔罪的區別，有必要作如下的探討。
職務侵佔罪與盜竊罪雖然同屬侵犯財物所有權的犯罪，主觀方面都是以非法佔有爲目的，但兩罪在犯罪構成上的區別主要是客觀方面不同。構成職務侵佔罪，客觀上首先要求行爲人必須利用其職務上的便利，即利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件；不是利用職務之便，而是利用工作之便侵佔本單位財物的行爲，不能構成本罪。其次，前者必須將本單位財物非法佔爲己有，即利用職務之便實施了侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法佔有單位財物的行爲，盜竊只是職務侵佔罪的行爲方式之１。而盜竊罪的行爲表現是採取祕密竊取方法非法佔有他人財物，行爲人始終沒有利用職務之便。
從犯罪客觀方面如能分辨出利用職務上的.便利與利用工作條件便利的區別，就好界定職務侵佔罪與盜竊罪的區別。如何理解職務之便與工作之便，有必要了解“職務”和“工作”的含義。就內涵而言，“職務”的基本含義是指職位規定應當擔任的工作。其１，職務是１項工作，不能與“職權”畫等號；亦即不能把利用職務上的便利僅僅解釋爲利用職權便利。１般來說，“職權”的含義窄１些，它容易僅與擔負單位的管理職責相聯繫。“工作”的含義相對較廣１些，既包括在１定單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業務活動。就“職務”的外延來說，１般認爲包括主管、管理、經手單位財物幾種情形。詳言之，“主管”是指行爲人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。如公司的總經理在１定範圍內擁有調配、處置單位財產的權力。“管理”是指行爲人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有１定的處置權。如企業的會計負有管理單位財務的職責。“經手”是指行爲人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物１度由其經手，行爲人對單位財物具有臨時的實際控制權。無論是行爲人對單位財物的支配、決定權，１定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以行爲人所擔負的單位職責爲基礎，或者均因行爲人所擔負的單位職責而產生。換言之，只有行爲人利用本人職責範圍內的、對單位財物的１定權限而實施的侵佔行爲，才屬於利用職務上的便利而實施的侵佔單位財物的犯罪，因而應當認定爲職務侵佔罪。如果行爲人與非法佔有的單位財物沒有職責上的權限或直接關聯，僅僅只是利用了工作中易於接觸他人管理、經手中的單位財物，或者熟悉作案環境的便利條件，則屬於利用工作條件便利，由此實施的財產犯罪，應當根據行爲人具體採用的非法佔有單位財物的不同手段，分別認定爲盜竊、詐騙或者侵佔罪。
本案張某的崗位職責是有查詢網絡系統內的計費或營業數據的權限，擁有進入公司計費網絡系統的密碼，公司沒有授予其進行計費營帳系統內的充值卡數據新生成或修改的權限，其只是利用在工作中發現的單位管理電腦系統中存在的漏洞、熟悉工作操作流程和易於接近犯罪對象的方便條件，具體而言，就是利用擁有進入公司計費網絡系統密碼的工作之便，對他人經手管理的充值卡數據進行了修改，新生成電話充值卡數據即人民幣35萬元進行變賣，侵害了單位的財產所有權。雖然該行爲侵害了本單位的資金所有權，但在犯罪過程中，始終沒有利用自己職務上的便利條件。
張某利用有權進入網絡系統的工作之便，祕密修改聯通重慶分公司已使用過的電話充值卡數據，新生成電話充值卡數據銷售他人，從中牟利，且犯罪數額特別巨大，其行爲符合盜竊罪的構成要件，應當認定爲盜竊罪。本案按第１種觀點認定盜竊罪是正確的。
（作者單位：重慶市第五中級人民法院）