一、對現行立法的質疑
刑事訴訟法第206條規定：“人民法院按照審判監視程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭進行。假如原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判，所作的判決，裁定，可以上訴、抗訴；假如原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當按照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，終極審的判決、裁定。”據此可見，現行法律規定審判監視程序適用的具體審判程序是根據再審案件在普通程序中的審級確定的。這種因原審級不同確定審判再審案件應依照不同審判程序的規定，忽視了再審程序的特殊性與再審案件多變性，存在諸多題目。
首先，再審案件的審判根據原審級不同而完全依照第一審程序或第二審程序進行，存在操縱上的困難。這是由於，按照審判監視程序重新審理的案件究竟不同於普通程序中第一審或第二審之時，由於時間的轉換有些情況可能已發生變化，而此時依照第一審程序或第二審程序進行審判則變得沒有必要或不可能。其一，根據刑事訴訟法的規定，人民法院審判第一審案件應當開庭進行，即開庭審判是第一審程序的原則，而再審案件並非須全部開庭，有時不必開庭，可直接審判。如真正犯罪人已定罪，原受有罪判決人顯爲無辜時，應徑行宣告無罪，而無需開庭審理。此時若仍然依照第一審程序進行審判，實屬多餘。其二，除可直接判決者外，再審案件皆需開庭審理，但因案件情況變化，依照第一審程序或第二審程序進行審判恐難做到。如原被告人已死亡或因患病無法出庭，則訊問被告人、被告人最後陳述等普通程序的重要內容無法進行。因之已不可能真正依照第一審程序或第二審程序進行審判。其三，再審程序是在普通程序基礎上進行的，作出的新裁判以原生效裁判爲基礎，表現爲或者維持原裁判，或者直接改判。但再審案件爲原第一審案件時，再審程序依照第一審程序進行，此時易造成一種假象，即審結後作出的新裁判是拋開原裁判重新作出的。因此，不特別規定再審後作出裁判的方式，僅規定依照第一審程序審判（原一審案件），顯然是立法的缺陷。其四，我們以爲，在再審程序中，人民***應當派員出庭履行檢察監視職能（在抗訴案件中並承擔支援抗訴的職能），這是檢察監視在再審程序中重要的實現形式。而根據刑事訴訟法第187條的規定，人民法院對於事實清楚的上訴案件可以決定不開庭審理，那麼依照第二審程序審判再審案件時，照此規定，若再審案件爲事實清楚的申訴案件時，人民法院可以不開庭審判，則人民***對再審程序的審判監視因檢察職員無法出庭而無從實現。其五，第二審程序遵行上訴不加刑原則，對於僅有被告人一方上訴的案件，不得加重被告人刑罰，那麼人民法院審判僅因被告人一方提出申訴而決定再審的原第二審案件或上級人民法院提審的案件時，根據法律規定須依照第二審程序進行，是否亦應遵從不加刑原則呢？法律沒有明確規定，司法實踐中也沒有堅持這一原則。我們以爲，再審程序作爲糾錯程序不應適用這一原則，是否加刑應從再審案件的具體情況出發具體分析。可見，再審程序與第二審程序有着不同的原則，僅僅規定人民法院再審原第二審案件或上級人民法院提審的案件依照第二審程序進行，只會帶來實踐中的題目。據此種種，我們以爲，現行刑事訴訟法無視再審案件變化了的情況以及再審程序的特殊性，在沒有作出特別規定的情況下，僅規定再審程序根據再審案件原生效審級再依照第一審程序或者第二審程序進行，無疑是立法的失誤，缺乏可操縱性。