[摘要]隨着我國社會主義市場的,施工合同作爲施工安排施工、進行索賠、控制工程成本和進行竣工結算的依據,並且爲轉移風險提供可能,所以施工企業應重視合同管理,適時進行制度建設,建立合同管理體系,以達到控制企業成本、降低企業風險的目的。本文結合簽訂工程施工合同的實際情況,歸納和了合同簽訂和管理中的問題及提高措施。
[關鍵詞]施工合同 簽訂技巧 管理提高措施
施工合同規定工程的造價、工期和質量,這是普遍存在於建築業的觀點。在這一認識的支配下,當事人往往把施工合同所表達的豐富內容抽象化,肢解爲幾個支離破碎、互不相關的概念和數字。於是,合同簽訂後,即束之高閣;糾紛臨頭時,又手忙腳亂,筆者透過對部分施工企業合同管理狀況的調查,都印證了這一問題。工程實踐中存在的施工合同無管理、施工合同掛曆與施工項目管理分離、施工合同管理與施工企業管理相脫節的情況,既源於對施工合同作用的偏頗之見,又對工程建設承發包雙方的利益造成損害。
針對這種情況,施工單位在推行項目法施工、實行管理層與作業層分離等轉換內部經營機制改革的同時,重新認識施工合同在建築市場管理、施工企業管理、施工項目管理中的作用,重視改善施工合同在簽訂和管理過程中的問題,對於提高企業經營效益具有重要意義。
一、施工合同的作用
1.合同是項目施工的依據。項目管理部門要根據工程規模、難易程度組建,工程的施工組織設計、計劃、報表、竣工結算等要按合同的約定編制、報送,工程的質量、進度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設備等應按合同約定的規格、數量、價格進行購買。
2.合同是發生糾紛時企業進行索賠的依據。索賠合同索賠主要包括三個方面的內容:一是由於業主違約引起,主要指業主未按《示範文字》規定完成應該完成的工作以及未能按時撥付預付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答覆等;二是由於工程項目本身變更引起,如工程量的變化、材料價格變化、現場簽證等;三是由施工條件和環境變化引起,如一週內連續停水、停電超過8小時,連續大雨不能進行室外作業等。
3.合同能夠有效轉移企業風險。《示範文字》中有違約、索賠、爭議、保險、擔保等轉移風險條款,如能將這些內容協商並寫進合同,那麼就可將業主違約、工程變更以及自身在施工中發生的一些意外傷害向業主或第三方轉移。
二、施工合同簽訂過程中應注意的問題
透過合同作用的敘述可以看出,合同關係到施工企業的工程進度、風險轉移和爭議處置等涉及企業生存和發展的關鍵問題,對施工企業意義重大。因此,對合同簽訂的注意事項和技巧進行歸納和總結是十分必要的。
1.合同內容的嚴謹性和合法性
(1)確保合同措辭的嚴謹性
目前簽訂建設工程施工合同,普遍採用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示範文字,但也有使用業主與承攬方協商起草的其它合同檔案。建設部與國家工商局共同制定的示範文字,簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要,如果使用由業主起草的合同文字,則更應該仔細研究,對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識,避免在理解合同條款時產生多義性和隨意性。
(2)確保簽訂合同的合法性
簽訂合同的內容要合法,內容的合法性具體表現在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規定了雙方的權利和義務,反映了當事人對合同的要求,工程合同價款中,履行方式及違約責任等必須符合法律規定的要求。關係到有關雙方權利和義務等各項條款,在訂立合同時應考慮全面、細緻,避免出現責任不清。
2.審查發包人和分包人的資質等級及履約能力和信用
施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的.準備工作。我國法律規定,從事建築工程設計、房產開發的企業或從事工程監理、建築施工的企業都必須取得相應的資質等級,承包人承包的項目應當是依法批准的合法項目。違反這些規定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法取得企業法人營業執照、是否取得相應的經營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性以及發包方的履約能力和信用情況。在現實工程中對分包方的審查相對審查發包方更爲重要,施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最爲普遍也最爲棘手,如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。
3.施工合同最重要的幾項內容
工期、質量、造價是建設施工企業的最重要問題,因此有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容,必須詳細考慮和制定。
(1)對工期的規定。實踐中關於工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”或“合同簽訂之日”之說;竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論採用那種,均應在合同中予以明確約定。
(2)對工程質量的規定。根據《國務院建設工程質量管理條例》的規定,工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體,竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此,合同中應明確約定參加驗收的單位、人員,採用的質量標準,驗收程序,須簽署的檔案及產生質量爭議的處理辦法等。
(3)對工程造價的規定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由於任何工程在施工過程中都不可能避免設計變更、現場簽證和材料差價的發生,所以均難以“一次性包死,不作調整”。因此,合同中必須對價款調整的範圍、程序、依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認做出明確的規定。這樣,將對後續結算工作的順利進行提供依據。
三、施工合同簽訂過程中的一些技巧
1.明確規定發包方、總包方和分包各方的責任和關係。儘管發包方與總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同,法律對發包方、總包方及分包方各自的責任和相互關係也有原則性規定,但實踐中仍然常常發生分包方不接受發包方監督和發包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現象,作爲總承包施工企業,不僅要與業主簽訂總承包合同,同時也要與分包單位簽訂分包合同。因此,不僅在總包合同中應當將各方責任和關係具體化,在分包合同中也應將雙方責任、權利和義務具體化,便於操作和管理,避免或減少糾紛。
2.規範監理工程師及雙方管理人員的職責和權限。我國《民法通則》明確規定,企業法人對它的法定代表人及其它工作人員的經營行爲承擔民事責任。建設工程施工過程中,發包方、承包方、監理等方參與生產管理的工程技術人員和施工管理工作人員較多,但往往職責和權限不明確或不爲對方所知,由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同應明確列出各方派出的管理人員名單,明確其各自的職責和權限,特別應將具有項目變更、簽證、價格確認等權利的人員、籤認範圍、程序、生效條件等做出明確的規定,防止其他人員隨意簽字,給各方造成損失。
3.量化合同中關於不可抗力的相關約定。施工合同《通用條款》對不可抗力發生後當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規定,但發包人和承包人都不能認爲不可抗力的內容只是這些。對此,在合同實踐中很多合同的《專用條款》一欄都無約定內容。《通用條款》未明確,實踐中雙方難以形成共識,雙方當事人在合同中對可能發生的風、雨、雪、洪、震等災害程度應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續多少天達到多少毫米的降水量、降雪量等等,纔可能認定爲不可抗力,以免引起不必要的糾紛。
