內容提要: 從訴訟調解的本意來看，行政訴訟中不應存在法院主持的、對被訴行政行爲合法性審查問題在雙方當事人之間進行調解的機制。目前法院在審理行政案件時所進行的不是也不應當是調解，而是協調。協調是指法院在審理行政案件的過程中主動運用法律的基本原則和具體規定，在雙方當事人之間，以及其他相關各方之間進行的協商、調停、溝通、探索案件處理辦法的活動。對其加以考察和關注，是正視現實的需要。從實現法治的角度而言，允許協調的存在是一件不得已而爲之的事情。
行政訴訟中能否適用調解、和解的爭論由來已久。《行政訴訟法》禁止人民法院在對行政案件進行合法性審查時適用調解。最高人民法院《關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》雖然沒有使用“調解”或“協調”的字眼，但普遍被理論界和司法實際部門認爲是默認調解、和解存在並試圖加以規範的一個正式規定（注：實際上，這個司法解釋並未規定調解、和解，而只是對如何“依法審查行政訴訟中行政機關改變被訴具體行政行爲及當事人申請撤訴的行爲”加以規範，並未涉及行政機關改變被訴具體行政行爲及當事人申請撤訴以外的內容。其中對被告改變具體行政行爲的要求不能理解爲法院主持調解的原則要求。）。究竟應該如何看待行政訴訟中的調解，協調又有着怎樣的含義，這需要考量行政訴訟的現實狀況，做一番正本清源的形而上之研究。
一、對調解本意的必要反思
概念是界定和認識事物的基礎，也是討論和對話的前提。行政訴訟中能否適用調解，前提是對調解概念有統一的認識，否則缺乏對話的基礎。調解的基本意思，是指在一箇中立而權威的第三方的主持、引導和促進下，透過爭議當事人自己的協商，達成一致的協議，以解決彼此間糾紛的一種法律機制。它既不同於完全基於當事人相互的協商、妥協的和解，也不同於基於第三方的權威性裁決的仲裁、行政裁決和司法裁判。如果從糾紛解決機制角度加以細緻考察，可以發現，人們在使用調解一詞時，還是有多重所指的。調解有時候是指解決糾紛的途徑，即是指透過何種路徑實現糾紛的解決，如人民調解和行政調解（注：我國目前不存在作爲行政救濟途徑的行政調解，但是，有作爲民事救濟途徑的行政調解，《海上交通安全法》（1983年9月2日透過）第46條規定：“因海上交通事故引起的民事糾紛，可以由主管機關調解處理，不願意調解或調解不成的，當事人可以向人民法院起訴。”類似的規定還有如《大氣污染防治法》（2000年修訂）第62條，《固體廢物污染環境防治法》（2004年12月29日修訂）第84條。）。調解可以指在其他糾紛解決途徑如訴訟途徑、仲裁途徑中運用的結案方式，即在糾紛處理過程中雙方達成調解協議從而以調解方式結案。有時候，調解也指在訴訟、仲裁等糾紛解決途徑中所使用的方法，比如說案件審理過程中法官進行了調解，但未成功，進而做出了判決。
案件能否調解，基本的前提是當事人具有實體上的處分權。民事案件中之所以能夠適用調解，就是因爲雙方當事人有實體上的處分權。如果沒有處分權，沒有對實體權利的放棄，案件不存在調解的餘地。當然，所謂的實體權利僅僅是想象的，正如後文將要論述，調解正是在實體權利義務關係並未明晰的情況下進行的。
由於行政訴訟法未規定調解，讓我們先回到民事訴訟領域進行一番探究。《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自願的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”第88條規定：“調解達成協議，必須雙方自願，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。”依此兩條規定，法院調解的要求是：第一，當事人自願；第二，案件事實清楚；第三，在分清是非之後達成的調解協議的內容不得違反法律規定。對此，筆者認爲，調解應當自願，毫無疑問。但是，調解要求事實清楚和不違反法律規定顯然不是一種實事求是的態度。
首先，調解的基礎是否是事實清楚？案件之所以需要調解往往就是因爲事實不清楚。如果當事人（至少是一方當事人）認爲事實清楚，案件結果預期明確，或者認爲法官能夠做出判斷，往往不存在調解的情況。雙方對事實的認識不一致，對案件的處理結果預期不明，法官也可能很難從現有的證據材料中發現客觀真實做出判斷，在這樣的情況下才可能需要調解。這裏所說的是“法官也可能很難從現有的證據材料中發現客觀真實做出判斷”，是從當事人角度所做的分析，當事人雙方，或者至少有一方，認爲案件結果難以預測，不知結果是否對自己有利。也就是說，第一，雙方對案件事實認識不一致；第二，雙方對“法官也難以下判”，倒是有着基本一致的判斷。從法院來說，案件一旦受理，不管案件證據情況如何、當事人是否完成了自己的舉證責任，法院總是要做出最後的判斷的。這個時候證明標準就很重要了，作爲主審法官，需要結合案件的情況和證明標準做出自己的判斷，得出心證結論。因此，從法律上說，爲使案件公正、順利解決，調解在程序上應當以當事人充分舉證、案件進行了必要的證據交換爲前提（注：這裏所說的證據交換，並非法定的證據交換制度，而是從原則上分析調解的程序前提。這種研究，並非在進行某種制度設計。）。所以，在事實問題上，調解的前提並非事實清楚，而是需要經過證據交換，當事人瞭解對方所掌握的證據。
當然，民事案件的性質決定了當事人可以自由處分自己的實體權利，因而在民事訴訟的任何階段都可以進行調解，正如當事人在任何時候都可以進行和解一樣。但這裏隱含的一個意思是基於當事人具有完全的處分權，民事訴訟並不必講求案件的公正解決。但是，一個案件之所以進入訴訟，就是因爲當事人之間存在紛爭，存在難以和解的情況。當事人到法院來是爲了獲得裁判。一旦案件進入訴訟程序，儘管隨時可以和解，但如果法院要進行調解，則應當遵循起碼的公正程序。
其次，調解協議的內容是否不得違反法律規定？事實是否清楚與調解協議內容是否違法密不可分。但僅就調解協議內容來說，就某個特定的案件而言，其調解協議內容完全依法是不可能，也是不必要的。只能說調解不得違反法律的禁止性規定，不得侵犯國家和社會公共利益。至於不損害某一方的權益可就說不準了，因爲由於事實不清，權益和損害本身都是難以明確的。顧培東認爲，調解所追求的主要是衝突權益的處置及補償結果。“英國法社會學家科特威爾對調解的特徵作過描述：第一，在調解中，雙方通常選擇一個彼此都能接受的第三方；第二，第三方並不試圖運用現有的法律規範來解決雙方的衝突，而是對衝突雙方提出的觀點和要求策劃一種妥協與和解的辦法；第三，調解人力求提出明智的衝突雙方都能接受的解決衝突的建議，避免使雙方中任何一方認爲這一建議是完全錯誤的，並使雙方都對結果感到滿意。由此可見，在解決衝突的若干不同效果中，調解所追求的僅是衝突和對抗的消弭。爲了實現這一效果，在西方國家，甚至常常以損害法律原則爲代價。”[1]所以，調解不能要求不違背法律或者法律的基本原則。法律都是根據基本原則制定的，理論上說，不應當有違背基本原則的法律。以繼承案件爲例，男女平等是我國法律的基本原則，這個原則也貫徹在繼承法之中。但是，在繼承案件中運用調解方式處理案件時，男女平等的原則很可能是會放在一邊的，特別是在農村。調解的實質是尋求衝突解決方案。對案件進行調解，就不在乎追究對錯是非，不在於追究責任，而在於解決糾紛。從這個角度說調解是“和稀泥”，在某種程度上是正確的。2004年11月1日起實施的最高人民法院《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》，沒有對案件事實是否清楚和協議內容是否合法等做出進一步規定，而只是規定在哪些情況下的調解是不被允許的。其第12條：“調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：（1）侵害國家利益、社會公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）違背當事人真實意思的；（4）違反法律、行政法規禁止性規定的。”