一、引 言農村的土地承包經營權是指農民或農村集體經濟組織在法律規定的範圍內，依據承包合同取得對農民集體所有或國家所有的依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農業用地的佔有、使用、收益和流轉的權利[①].可見2003年8月頒佈的《農村土地承包法》確立了農村土地承包經營權的物權的法律地位，並賦予了土地承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。土地承包經營權抵押制度的確立，對於促進農業、農村經濟發展、保障農民生活和農業資源的合理配置，都具有重大的意義。
土地承包經營權的抵押權屬於擔保物權的範疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立於土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經營權的抵押關係不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現行的土地承包經營權抵押制度仍處於雛形發展階段，許多的規定散見於上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發揮。本論文試就土地承包經營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經營權抵押立法及實踐操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性
中國對集體土地使用權抵押採取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，並採取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產範圍之外。筆者認爲，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎
反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期後，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件並不矛盾，在實理抵押權時，並不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因爲中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權後，享有耕地的優先承租權[⑤]，並對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO後，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過於零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒佈後，穩定了土地的承包經營權關係，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產裏，佔有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用於發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助於土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更爲合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利於農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。
另外，隨着中國城鎮化建設進程的加速，在今後的幾十年時間裏，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，並要保證土地不能荒廢，僱請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成爲一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉爲現金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據
依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這裏所指的集體土地使用權，同時也自然包含透過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬於處分的範疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].
首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權爲透過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至於透過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式裏並沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那麼是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許透過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是透過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，並就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，並不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的範圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且透過家庭承包經營的土地多爲耕地，其種植的作物，都有一定的週期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的後果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以透過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩餘年限等措施防範金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經營權的消滅與抵押的衝突
土地承包經營權的.消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的衝突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的徵收承包經營的土地
在因公共利益的目的，建設需要佔用農地的，經國家土地行政管理部門批准，將農用地轉爲建設用地的情況下，原集體土地使用權歸於消滅，因此，設定於該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作爲物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成爲抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人並無過錯，故作爲抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》並沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被徵用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即爲抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性並非直接存在於金錢等賠償物上，而是存於抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的範圍內，就土地徵收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，徵地機關非經抵押權人同意，不得將屬於抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應爲抵押人提存，並通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向徵地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據《土地管理法》規定，國家因建設需要徵收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附着物、青苗補償費。由於土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作爲安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之後農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附着物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附着物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高徵收土地的補償標準情況下，歸屬於土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的範圍內，獲得優先受償。
2、發包方收回承包經營的土地
依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉爲非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附於承包經營權，作爲主權利的權利消滅時，設定於其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認爲，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利於抵押權的保護，故不應認爲抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行爲，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行爲，而抵押權是物權行爲，根據物權優於債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行爲不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押並登記後，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行爲時，該行爲的效力不能對抗具有公信力的抵押行爲的效力。基於上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，並優於其他的權利受償。
在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附於其上的抵押權如何實現呢？筆者認爲，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長於原剩餘的年限，抵押權人可按剩餘年限的比例受償。這樣處理並不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩餘年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經營權抵押與其附着物抵押關係
由於中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附着物抵押關係只能借鑑參考房地產抵押制度。《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋佔用範圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那麼以承包經營取得的土地使用權抵押時，是否意味着應當將地上附着物（如林木）同時抵押？另地上附着物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附着物的所有權人和土地的承包經營權人爲充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附着物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認爲，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附着物所有權分別抵押，爲當事人真實意思表示的，均應爲有效。理由如下：
首先，在房地產法律關係中，爲了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所佔用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附着物並非一定要依附於土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是爲了在土地上添置林木等附着物，而獲得這些林木等附着物的所有權，而林木等附着物的價值恰恰在於其脫離土地之後成爲商品之後才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附着物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味着土地的使用權與地上附着物的所有權一併轉讓，在邏輯上並不能說明土地的使用權抵押或附着物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，爲了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附着物的所有權一併向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。
其次，中國現行法律並林木等附着物視爲土地的附合物或從物，視爲土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定爲兩種獨立的林權），而是將兩者作爲獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時並不必然導致林木等附着物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特徵，承包經營的目的，並不完全是透過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是透過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常並不含有其上已附着的林木等附着物的所有權。另外，土地的承包經營權人並不當然取得經營的土地的附着物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附着物歸屬作出特別約定的情況下，附着物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附着物的所有權均歸屬於不同的主體。
第四，土地承包經營權的年限一般長於附着林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附着的林木砍伐後，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附着物所有權在土地上的存在年限並不一致。
綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附着物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附着物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附着物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押後，亦允許地上新增附着物進行抵押。
由於土地承包經營權的主要價值就是於承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附着物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，爲避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及於新增附着物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設立土地承包經營權抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但並未對“抵押期間”作出規定，這並非是立法的疏漏，而是有意爲之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。
筆者認爲，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在於在承包的土地上耕作、種植並獲得收益，隨着承包經營剩餘年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作爲一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處於不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認爲需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認爲這種約定符合其利益，那麼只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作爲一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作爲設立於其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關係，有利於抵押的土地的效能的發揮。
由於現行法律並沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠於行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視爲一種附期限拋棄抵押權的行爲，期限屆滿，抵押權人怠於行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律後果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短於債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。
筆者認爲，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載於抵押權的登記檔案上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因爲抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的範疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].
六、結 論
中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產裏，佔有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設定必要的限制。
土地的承包經營權在國家徵收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及於國家徵收的補償金上，但並非直接存在於金錢上，而是存於抵押人所具有的請求權上，當然非專屬於抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生後者情形下，根據物權優先於債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行爲不能對抗抵押權人。
土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附着物的所有權是可相分離的，兩者爲獨立不動產物權，分別設立的抵押均應爲有效，實現抵押權時，爲發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。
土地承包經營權爲附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由於法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠於行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處於不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視爲抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律後果。
總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日後的立法對上述問題作出明確的規定，以利於實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒佈的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒佈的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒佈的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒佈的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁鬆：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒佈的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權
[⑦]劉凱湘、張勁鬆：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒佈的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒佈的《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒佈的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒佈的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒佈的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款
[14]見國家林業局2004年7月5日頒佈的《森林資源資產抵押登記辦法（試行）》第8條第2款規定，森林或林木資產抵押時，其林地使用權須同時抵押
[15]王利明《關於抵押若干問題的探討》載《中國私法網》，2004年8月30日