用人單位與勞動者在履行勞動合同的過程中，因處於試用期內而產生的勞動爭議已經越來越多，如試用期被隨意解除勞動合同、試用期工資偏低、試用期辭職被要求賠償用人單位招錄費用等等，本文以勞動合同法的最新規定爲依據，結合司法實踐中最容易出現的有關試用期的案件類型，就試用期內所涉及的一些法律問題進行歸納分析，以便於用人單位以及勞動者能夠認識和理解試用期的相關法律政策，更好的適用法律，規範自己的行爲，減少不必要的勞動爭議。
一、試用期的概念及期限規定
根據《進階漢語詞典》的解釋，“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合於做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。《勞動部辦公廳對<關於勞動用工管理有關問題的請示>的覆函》對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關係後爲相互瞭解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發 [1996]354號)中規定：“按照《勞動法》第21條的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”
《勞動合同法》對試用期期限規定得更加具體，《勞動合同法》第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
另外，除了企業員工試用期外，還有兩種試用期，一是國家公務員的試用期，按照《國家公務員暫行條例》的規定，機關新錄用的國家公務員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。二是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月;被聘人員爲大、中專應屆畢業生的'，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內。
二、試用期和見習期、學徒期的區別
關於學徒期與試用期，根據勞動部辦公廳對《關於勞動用工管理有關問題的請示》的覆函(勞辦發[1996]5號)的規定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度後，這一培訓方式仍應繼續採用，並按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關係後爲相互瞭解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。
見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考覈的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請示》的覆函(勞辦發[1996]5號)中規定：大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行爲期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。隨着畢業分配製度的變革，企業用工制度的變化，實踐中見習期制度已經不多見，將慢慢退出歷史舞臺。
三、新、舊法關於試用期規定的細微變化
(一)試用期期限的變化。勞動合同法對於試用期的期限較以往的規定更加具體：1、勞動合同期限在一年以下的試用期限：舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日;新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。
2、勞動合同期限在一年以上的試用期限：舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。可得出結論，二年以上的，試用期最長可達六個月。
新法：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
(二)有關試用期適用的變化1、以完成一定工作任務爲期限的勞動合同的試用期限：舊法：沒有具體規定，可以約定試用期。
新法：以完成一定工作任務爲期限的勞動合同，不得約定試用期。
2、不能重複約定試用期的適用舊法：試用期適用於初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即使工作崗位或工種發生變化，或者勞動(續致信網上一頁內容)者離職後重新入職，都不得再約定試用期。
四、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題
實踐中很多用人單位口頭或以其他形式(如在入職登記表或員工手冊中載明試用期)與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿後，用人單位認爲該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認爲不符合錄用條件，就解除勞動關係。筆者認爲，用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處於被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用後，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在於勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存?
案例：張某於2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備註：新入職員工試用期爲三個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均爲三個月。張某工作二個多月後，公司以張某試用期不合格爲由將張某辭退，張某不服，提起勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會認爲，根據法律規定，試用期包括在勞動合同期限內，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但並未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方爲事實勞動關係，電子廠將張某辭退應當支付經濟補償金。