一、問題的提出
原告與被告於２００４年４月２４日簽訂購貨協議書一份。協議約定，由原告供給被告總價值約７０萬元的鋼材。付款方式爲貨到工地付５０％款，餘款三個月內付清。所欠５０％貨款以被告所建某樓房抵押。同時約定，如果被告未能在約定時間內將所欠貨款全部付清，所欠貨款按日千分之五賠償。協議簽訂後，原告總計供給被告鋼材價值６２萬元，被告分三次付款１５萬元，尚欠４７萬元。被告最後一次提貨時間爲２００４年５月２７日。原告訴至法院要求給付貨款並依約定支付違約金。被告認爲違約金約定過高，要求調整。
一、有關約定違約金過高如何調整的不同觀點
合同法第１１４條是當事人可以在合同中自行約定違約金且違約金可以高於實際損失的法律依據。該條款對約定違約金過高，沒有一個具體的標準，即未制定相應的“上限”（目前爲止唯一的“上限”規定是最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第１６條規定“當事人以約定違約金過高爲由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失３０％爲標準適當減少……”），但可以適當調整。然而不同的法官在具體案件的審理中，對合同法第１１４條２款的“適當減少”的把握存在認知上的不同意見。
第一種觀點認爲，所謂“適當減少”是指把約定違約金作爲上限，並以此爲標準向下小幅度調整。
第二種觀點認爲，所謂“適當減少”缺少標準，無法適用，爲防止法官自由裁量權濫用，應尊重合同，按約定計算違約金。
第三種觀點認爲，違約金的調整方法既要以彌補當事人損失爲原則，又要體現一定的懲罰性。在確定違約金的給付數額時，要考慮雙方當事人的利益均衡，兼顧公平原則。律師同意這種觀點。
上述不同觀點各有一定數量法官認同，造成這種困惑的始作涌者是我國現行違約金制度設計上存在的缺陷。對這種缺陷的重構首先要認清違約金的性質。
二、約定違約金性質的應然定位
作爲合同責任之一的約定違約金，它首先是違約責任，而非侵權責任。違約責任的承擔方式設定考慮的是雙方利益的均衡，其目標是透過對各種違約救濟的運用，以達到合同全部履行的應然狀態，既要防止違約方因違約而獲得額外利益，又要補償非違約方的實際損失，這是合同法的本質決定的。同時我認爲還要防止非違約方因對方違約而獲得鉅額的合同外利益。這是我國現階段國情的需要。我國現階段市場主體的總體法律水平不是很高，人們對市場風險的認識不足，在鼓勵交易自由和交易穩定的同時，還應有制度來約束人們的行爲，以便法官判案有科學依據。實踐中違約金過高的形成並不都體現當事人的合意，有的是爲了表示訂立合同的誠意，有的是急於達成合同，有的是輕信自己不會違約，有的是佔絕對優勢地位。例如本案違約金計算起來每日將有２０００多元，一個月下來就是６萬多元，這與人們痛恨的高利息貸款有什麼區別。
律師主張，違約金的性質應定位於以補償性爲主，兼有一定的懲罰性。這種“補償性”主要是賠償非違約方的實際損失，包括可預見規則下的期待利益。而這種“懲罰性”是有相當限度的，是適當的少量，不應是過高的無限的，具體把握起來必須具體案件具體分析。
三、調整與兼顧的具體規則設計
在目前法律、法規和司法解釋有缺陷或不完備的條件下，法官應把握違約金的`性質，結合案件的不同類型，科學行使自由裁量權。律師借鑑已有的爲數不多的研究成果，具體合同具體分析，提出下列調整規則，與大家商榷。
（一）如果有實際損失的，應以高於實際損失的一倍爲判斷過高標準。法官可在實際損失額與實際損失額兩倍的幅度內，以實際損失兩倍的限度向下適當調整。因爲從語義上講，過分高於造成的損失中的“分”字應理解爲“過了一份”，即把實際損失看成是一份來理解，“過分”的標準自然理解成二份。
（二）如果沒有直接具體損失或者實際損失無法計算的，應以高於同期銀行貸款利率四倍爲判斷過高的標準。因爲這個四倍的標準已被民間借貸所肯定。
當然，從立法上確認違約金過高的上限是最好不過的事情，但這種有利於司法統一的標準是很難出臺的。考慮到無論是補償性也好，懲罰性也罷，最終落腳點都是金錢，律師建議將來制定“過高”的標準要考慮經濟規律和金融規律，具體地講就是損失的金錢如果拿到市場上去投資會賺回多少錢。每個時期，投資１００元於一定時間內會回報多少是有理論根據的，比如，目前全社會行業平均利潤在６％－８％人。根據這個數額來確定過高的標準是可計算的也是比較公平的。另外立法時還要考慮非違約方因參加訴訟而發生的實際損失，比如律師費用和差旅費用等。
總之，法官在裁量“過高”的標準時一定要兼顧公平原則。