近來，在商標異議複審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件審判實務中，對商標標誌上的著作權保護與商標權保護是否存在衝突，對商標標誌的著作權保護是否會影響商標秩序有較大的爭議。這涉及到涉案商標是否因爲侵害他人在先著作權而違反商標法第三十一條關於“申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利”的規定的理解適用，因此這個問題的研究既有重要的理論價值，又有重要的實踐意義。本文擬結合著作權法和商標法的基本原理對此問題進行分析。
一、質疑對商標標誌進行著作權保護的主要理由
在司法實踐中，認爲商標標誌的著作權保護可能影響商標制度的正常秩序的代表性觀點體現在日本菸草產業株式會社與國家工商行政管理總局商標評審委員會、萬金剛商標異議複審行政糾紛一案(以下簡稱萬金剛案)中的一審判決即(2012)一中知行初字第1286號行政判決中。這種觀點認爲，我國商標法對於普通註冊商標的保護系以相同或類似商品或服務爲限定條件，也就是說，即便完全相同的商標標誌，商標法也不禁止不同的商標註冊人將其註冊在不相同或不相類似的商品或服務上。因作品的保護通常不考慮載體，一旦商標標誌構成受著作權法保護的作品，則意味着其可以不受商品或服務類別限制從而獲得全類保護。
此外，商標法爲促進商標的使用亦規定了相應的使用條款，即商標法第四十四條第四項規定，對於連續三年停止使用的商標可以予以撤銷。但在商標標誌構成作品從而可以適用著作權法保護的情況下，上述制度的適用將會受到影響。著作權法對作品的保護並不考慮使用情況，因此，即便因違反商標法有關連續三年不使用而被撤銷的商標，亦可以基於著作權法對於作品的保護而禁止他人在全部商品或服務上使用與其相同或實質性相同的標識。上述情形顯然對商標法相關基本制度構成了衝擊，使得其在一定程度上無法發揮作用。因此，商標標誌要構成作品，應當具備更高的獨創性。
二、是否損害在先著作權應當根據著作權法來判斷
爲了分析上述對商標標誌進行著作權保護的質疑是否合理，首先應當分析商標法第三十一條前半段的規定應當如何理解和適用。商標法第三十一條規定的“他人現有的在先權利”應當理解爲商標法沒有特別規定的在先權利以外的其他任何民事權利。在司法實踐中，著作權、企業名稱權、特有標誌權、肖像權等均可以納入在先權利的範圍。是否損害“他人的現有在先權利”，應當根據侵權責任法和在先權利相關的法律來判斷。在這個意義上，商標法第三十一條的規定有點類似於國際私法中的衝突規範，是指引在先權利相關法律的“路標”。在商標異議複審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件中，如果爭議焦點在於被異議商標或爭議商標是否侵害他人肖像權，應當嚴格按照民法通則和侵權責任法的相關規定進行判斷。並不能因爲被控侵權的是商標標誌，就存在與民法通則和侵權責任法的一般原則不相同的特別規則。在商標標誌是否侵害他人在先著作權的認定過程中，無論商標標誌是否構成作品，被異議商標或爭議商標與在先作品是否相同或實質性相似，都應當按照著作權法的基本原理和相關法律規定來判斷。
要分析商標標誌的著作權保護是否會影響商標秩序，應當嚴格按照著作權法的基本原理正確理解作品的獨創性和保護範圍。如果作品的表達比較簡單，變量較少，不同作者在分別獨立創作的情況下出現相同或基本相同的表達的可能性較大。在原告的作品已經公開傳播的情況下，確係獨立創作的被告要證明其系獨立創作而非複製原告的作品較爲困難，在司法實踐中往往難以判斷相同的原因是否因爲複製還是因爲巧合。爲解決這種實踐中的難題，司法實踐中一般會認爲表達較爲簡單、變量較少、各自獨立創作但表達相同的可能性較大的作品獨創性較低而不予保護。正如在萬金剛案的二審判決即(2012)高行終字第1782號行政判決書中所述，所謂獨創性的“高度”，實質上指獨立創作但結果相同的可能性，如果可能性較大，則獨創性高度較小;如果可能性較小，則獨創性高度較大。所謂的獨創性“高度”，只是爲了方便司法實踐中認定被告是否獨立創作。
基於前面的分析可知，作品的著作權保護範圍與作品的獨創性程度是密切相關的。在作品的表達非常簡單，但被告確實能夠證明其系獨立創作的情況下，即使與公開傳播的他人在先作品相同，也不能認爲被告侵權，或者認爲被告對其獨立創作的作品沒有著作權。如果作品的獨創性較低，則保護範圍較小，原則上只能保護相同而不能保護相近似。如果作品的獨創性較高，則保護範圍較大，不僅保護相同，也保護相近似。這一點與商標權的保護範圍類似。商標法理論認爲，商標權的範圍具有彈性。商標的保護範圍好比電筒的光照範圍，電池的強度如同商標的顯著性，電池越強，光照的範圍也就越亮，商標的保護範圍也應當越強。同樣的道理，在著作權案件中，作品的.獨創性越強，受到的保護也應當越強。
三、對商標標誌的著作權保護並不會影響商標秩序
前面的分析表明，如果商標標誌的獨創性較低，按照著作權法的基本原則，原則上只保護相同而不保護相近似的商標標誌，其他相近似的商標標誌的註冊和使用並不侵害著作權，因此並不會因爲對商標標誌的著作權保護而影響其他商標的正常註冊和使用。對於作品的智力創造性高度設定的標準越低，並不意味着因爲著作權保護而阻止的商標標誌越多。
如果商標標誌具有較高的獨創性，對作者個性的體現比較明顯，表明各自獨立創作但結果相同的可能性較小，作者以外的他人使用該標誌申請註冊商標，往往能夠佐證其損害在先商標合法權益的惡意。著作權法的保護有時反而可以彌補因商品類似的認定標準比較模糊而不能有效制止惡意註冊的不足。對商標標誌依法進行著作權保護，反而能夠維持正常的商標秩序。如果商標標誌構成作品，在著作權法確定的保護期限內，即使該商標標誌因爲三年不使用而被撤銷，他人也不能未經著作權人許可再使用該商標標誌註冊商標，這是著作權法對作品進行保護的正常結果。能夠作爲商標註冊的商標標誌是難以窮盡的，並不因爲著作權法保護了構成作品的那一部分商標標誌，就會減少可以註冊的商標標誌的數量。因此，對構成作品的商標標誌的全類保護和長期保護對商標秩序和商標制度並不會產生不利影響。
綜上，商標標誌的著作權保護與商標權保護並不衝突，反而能夠相互補充和協調。認爲二者存在衝突的觀點是站不住腳的。無論是理論研究還是司法實踐，都應當嚴格遵守商標法第三十一條的規定和著作權法的相關規定，不能違反著作權法的基本原則來提高商標標誌的獨創性標準。