內容提要: 外商投資企業股權轉讓糾紛的爭議焦點往往集中在未經行政部門審批的股權轉讓合同的效力上。 本文從個案出發，分析了外資審批對股權轉讓合同效力的影響，尋求未經審批的股權轉讓合同的司法救濟，並認爲現行的外資審批制度已經不符合當前的外商投資要求，應當實現由逐一審批向審批與備案相結合的轉變。
上海某管道公司系原告香港某實業公司和境內公司合資經營的中外合資經營企業。 2009 年 1 月 8 日，原、被告簽訂股權轉讓合同約定：原告將其所持有的上海某管道公司 26%的股權全部轉讓給被告，被告以650 萬元受讓上述股權;合同簽訂後三日內，被告支付390 萬元，2010 年 1 月 10 日前，被告支付 130 萬元，2010 年 6 月 10 日前，被告支付 130 萬元。 被告付清最後一筆餘款後，再進行相應的工商變更登記。合同簽訂後，被告只支付了第一期股權轉讓款 390 萬元，餘款遲遲未付。原告訴至法院，請求判令被告支付剩餘的股權轉讓款。
在該案的審理中有三種不同意見：第一種意見認爲，外商投資企業股權轉讓應報有關行政主管機關審批，未經審批的合同尚未生效，對合同雙方均無約束力，故應駁回原告關於支付轉讓款的訴訟請求。 第二種意見認爲，外商投資企業股權轉讓合同未經審批爲未生效，合同效力處於不確定狀態，法院應當作出釋明，要求當事人及時履行報批手續，合同透過審批後才發生效力，纔可以判決被告支付股權轉讓款。第三種意見認爲，外商投資企業股權轉讓合同因未經批准被認定爲未生效，但不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力，故原、被告所約定的先付款後報批條款有效，原告有權在履行報批義務之前請求被告支付股權轉讓款。
該案屬於外商投資企業股權轉讓糾紛案件，此類糾紛的爭議焦點集中在未經行政部門審批的股權轉讓合同的效力上，在審判實踐中具有一定的典型性。 筆者擬從該案出發，分析外資審批對股權轉讓合同效力的影響，尋求對未經審批的股權轉讓合同的司法救濟，並對外資股權轉讓審批制度的完善提出建議。
一、外資股權轉讓審批制度
在上述案例中，原告作爲中外合資經營企業的外方投資者將其股權全部轉讓給了被告內資有限責任公司，根據我國相關法律的規定，此類股權轉讓需要經過行政部門的審批方能生效。
外資股權轉讓審批的有關規定
相比於公司法對內資有限責任公司實行的登記制，我國對外商投資企業實行審批制，即外商投資企業不僅在設立時需要經過行政主管部門的嚴格審批，企業在成立後發生某些重大變化或實質性變更時，也必須報原審批機構批准，股東的出資轉讓也不例外。如中外合資經營企業法實施條例第 20 條規定，合營一方向第三人轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，並報審批機構批准，向登記管理機構辦理變更登記手續。 違反上述規定的，轉讓無效。 中外合作經營企業法實施細則第 11 條規定，合作企業協議、合同、章程自審查批准機關頒發批准證書之日起生效。 在合作期限內，合作企業協議、合同、章程有重大變更的，須經審查批准機關批准。 外資企業法第十條規定，外資企業分離、合併或者其他重要事項變更，應當報審查批准機關批准，並向工商行政管理機關辦理變更登記手續。 此外，原對外經濟貿易部等 1997 年發佈的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》(以下簡稱 《股權變更規定》)第 3 條規定，企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，並按照本規定經審批機關批准和登記機關變更登記。未經審批機關批准的股權變更無效。從以上規定可知，與內資有限責任公司股權轉讓合同一經成立立即生效不同，外商投資企業股權轉讓合同必須經過審批機關的批准才能生效。 由於外商投資企業的特殊性，如果中方或外方的投資發生結構上的變化，可能導致企業性質的變化，因此，無論是企業的設立還是成立後的變更，都應當經過行政部門的審批，並辦理相關的變更登記手續。
外資審批制度的目的
目前，世界上大多數國家實行內外有別、內鬆外緊的投資政策，即對國內投資興辦企業實行較爲寬鬆的登記制度，而對外國投資則普遍採用審批制度，[1]我國也不例外。之所以對外商投資企業實行審批制度，主要是出於外資管理、產業政策和經濟安全的需要，即透過審批，一方面保證外商投資企業的設立符合我國法律、法規的要求，適合我國國民經濟的需要。另一方面避免外國投資過分集中於少數經濟部門，造成我國經濟畸形發展。另外，還可以禁止或限制外資進入有關國家安全、 國計民生以及重大利益的國民經濟關鍵行業和部門，防止外國資本對我國政治與經濟命脈的控制和滲透等。[2]除此以外，外商審批還可以優先引進先進技術、避免重複引進等，促進我國整體技術水平和經濟水平的提高。因此，我國的外資審批制度有其合理性和必要性。
二、外資審批對股權轉讓合同效力的影響
在上述案例中，股權轉讓合同已經成立並且部分履行，但由於還沒有履行審批手續，該合同的效力受到一定程度上的影響。
未經審批的股權轉讓合同的效力
關於未經審批的外資股權轉讓合同的效力有三種觀點：第一種觀點認爲未經行政審批的股權轉讓合同無效。 第二種觀點認爲可根據補辦審批情況認定爲效力待定。 第三種觀點認爲已經實際履行了的可以認定有效，然後要求其補辦變更審批和登記手續。 筆者認爲，合同有效或者無效是因爲合同符合或者不符合法律的規定而自始具有或者不具有約束力，它們的效力都是確定的，不會因爲相關事項的變化而變化。 而效力待定的合同處於效力不確定狀態，可能透過一定的補救措施成爲有效合同，也可能因爲一些條件的不成就無法生效。 未經審批的外資股權轉讓合同已成立未生效，其效力取決於合同審批的結果，處於待定狀態：如果審批透過，則該合同自始有效;如果未透過審批，則合同確定地沒有效力。 最高人民法院於 2010 年8 月 5 日發佈的 《關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(以下簡稱《若干規定》)第 1 條明確規定，當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批准後才生效的，自批准之日起生效;未經批准的，人民法院應當認定該合同未生效。 筆者認爲，這裏的未生效就是指效力待定，可以透過補救成爲有效合同，在股權轉讓的情形中，其補救措施就是報批。