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究竟什麼商標構成“相同”商標?

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究竟什麼商標構成“相同”商標?
我國法律上的“相同商標”,是指與享有商標專用權的商標相比較而在視覺上基本無差別的商標。然而《人民法院報》2003年6月9日發表的《如何把握“相同”商標的含義》(下稱“如文”),爲我們提出了一個有趣的命題:商標的“相同”可以解爲商標的“基本相同”。該命題本身似乎無可非議,但命題的形成是值得考量的。

  “如文”提出的這個命題,源於我國《刑法》第213條規定之“假冒註冊商標罪”,即“未經註冊商標所有人的許可,在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標”。“如文”以爲,合理界定刑法第213條中所講的“相同”商標的含義,應該從註冊商標的功能作用、以及《刑法》設立假冒註冊商標罪的基本目的去解釋。我國《刑法》設定假冒註冊商標罪的目的,在於有限度地懲治嚴重侵犯註冊商標專用權的行爲,故近似的商標不在其列;但爲保護商標專用權和消費者的合法權益,刑法所講的“相同”商標,顯然不能以兩個商標在讀音、外形、含義等方面完全相同的商標爲限。故《刑法》所規定之“相同”商標應當解釋爲基本相同的商標。這個命題的提出是否意味着相同的法律概念,在不同的法律中具有不同的含義?

  我國《刑法》所規定的假冒註冊商標罪,在涉及假冒註冊商標的客觀事實時,即行爲人在同一種商品上使用與註冊商標相同的商標,究竟應當按照我國《商標法》來理解“與註冊商標相同的”商標,還是要依照《刑法》處罰違法行爲的需要來理解?“如文”以我國《刑法》懲治假冒註冊商標行爲的目的爲基礎所提出的以上命題,是否是在我國《商標法》所規定的商標相同或者近似的判斷基準之外提出了商標“基本相同”的新範疇?若“如文”將與註冊商標基本相同的商標侵權行爲(相對於與註冊商標完全相同而言),作爲一個新的商標侵權行爲類別對待,則明顯超出我國《商標法》的規定。依照我國《商標法》和《商標法實施條例》的規定,商標侵權行爲僅有兩種形式:使用與註冊商標相同的商標之侵權行爲和使用與註冊商標近似的商標之侵權行爲,並不存在使用與註冊商標“基本相同”的商標之侵權行爲。“如文”若沒有將與註冊商標“基本相同”的商標侵權行爲和與註冊商標相同的商標侵權行爲並列的意思,則其將商標的“相同”解爲商標的“基本相同”,與我國司法實務對使用與註冊商標相同的商標的侵權行爲的觀念相同,何以要藉助於《刑法》的目的和保護消費者利益的目的,對《刑法》第213條規定之商標相同作出解釋呢?

  本人以爲,《刑法》所稱假冒註冊商標罪,客觀上應當以行爲人有《商標法》所禁止的使用與註冊商標相同的商標之侵權行爲爲基礎。在這個意義上,刑法所稱“未經註冊商標所有人的許可,在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標”,應當與《商標法》第52條作相同的理解,即“未經商標註冊人的許可,在同一種商品……上使用與其註冊商標相同……的商標的”,構成侵犯註冊商標專用權。“相同商標指文字、圖形或文字與圖形之組合完全相同或在視覺上難以區分的商標。”(國家工商行政管理局商標評審委員會:《商標評審指南》,工商出版社1996年版,第26頁)最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定:“商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同,是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較,二者在視覺上基本無差別。”在我國商標法上,未經商標註冊人的'許可,在同一種商品上使用的商標,若與其註冊商標“在視覺上基本無差別”,即構成與註冊商標相同。顯然,我國《商標法》所稱“與其註冊商標相同”的商標,並不以“與註冊商標完全相同的商標”爲限,包括不完全相同但視覺上與註冊商標“基本無差別”的商標。

  在解釋《刑法》所使用的語言或者制度時,我們是否還應當考慮這樣一個命題:在一個侵害財產的案件中,刑法與民法的適用是有觀念上的聯繫的;因爲刑法所保障的財產安全和經濟秩序,正是民法所確認和保障的財產安全和經濟秩序;一個財產犯罪的客體即刑法所保護的財產關係的性質與內容,應當以民法作爲確認依據。如果依據刑法對某種財產關係的認定與依據民法對該財產關係的認定並不相同,很難說這個刑法就是現實的刑法;所以,刑庭的法官在審理財產犯罪案件中,可以不去適用民法,不去確定行爲人的民事責任,但卻不能離開民法的觀念去考慮案情。(陳甦:《佔有的事實判斷與行爲的性質認定》人民法院報,2003年6月1日)若我們以《商標法》所確認的觀念或制度,來考量或者判斷《刑法》上所規定的假冒註冊商標罪的犯罪行爲,也許不會單獨提出“如文”所提出的命題。因爲“如文”提出的命題,屬於我國《商標法》所規定的使用與“註冊商標相同”的商標的應有之義。
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