外資併購上市公司的法律題目

2002年我國以527億美元，居全世界吸引外資直接投資總額之最，我國正成爲全球吸引外商直接投資的熱門地區。在1999-2000年合併熱之後，固然全球的吞併與收購數目大幅減少，2003年比2002年減少了40％以上，但是進世後國民的快速使得卻以不斷增長的併購交易數目和交易金額居於亞洲領先地位。根據湯姆森公司對跨國併購和國內併購總額的統計，中國2003年前3季度的併購額中，吸收跨國併購約佔16%，約爲38.4億美元。但相比於世界跨國直接投資的80%以併購方式實現，我國以併購方式吸引外資的比例僅爲5%左右，因此我國外資併購具有很大的發展空間。目前我國也陸續出臺了鼓勵外資併購上市公司的諸多法規和規定，但是究竟外資對上市公司的併購在我國仍然是一個新生事物，現行中仍然存在很多需要進一步改進的地方，以達到既有效的促進外資併購上市公司的發展，又有效地對外資併購行爲進行規制使之符合我國經濟發展和維護國家經濟安全。

　　一、現行外資併購上市公司的立法評析

　　由於外資併購在我國發展時間較短，而且隨着國際投資形勢的變化而不斷髮展，所以我國目前尚無一部同一的關於外資併購方面的立法。實踐中，通常透過以下法律法規和規章進行調整：（1）在法律的層面上，針對併購行爲主要受《民法通則》、《公司法》、《證券法》和三部外資法調整。這些法律中沒有直接規定外資併購的，但是包含了公司合併收購以及交易的基本原則和相應規定。在實踐中可以在沒有具體規定的情況下援引這些法律的規定。（2）在涉及外資併購的政策和法規方面有：2002年新修改的《外商投資產業指導目錄》、《指導外商投資方向規定》、《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收治理有關題目的通知》、《關於外國投資者出資比例低於25％的外商投資企業稅務處理題目的通知》、《關於外商投資企業合併、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》、《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》和2003年出臺的`《外國投資者併購境內企業暫行規定》等。（3）在涉及國有資產治理方面，有《利用外資改組國有企業暫行規定》、《股份有限公司國有股權治理暫行辦法》、《關於國有企業利用外商投資進行資產重組的暫行規定》、《企業國有資產監視治理暫行辦法》、《國有資產評估治理辦法》等。（4）在涉及上市公司方面，除了《公司法》、《證券法》之外，還有《關於向外商轉讓國有股和法人股的通知》、《關於上市公司涉及外商投資有關題目的通知》、《上市公司收購治理辦法》、《上市公司股東持股變動資訊表露治理辦法》。

　　現行立法中開拓了外資併購我國上市公司新局面的法規和法律性檔案是經過修改並於2002年4月1日起實行的《外商投資產業指導目錄》、《指導外商投資方向規定》以及《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》、《上市公司收購治理辦法》和《上市公司股東持股變動資訊表露治理辦法》。

　　1、《外商投資產業指導目錄》和《指導外商投資方向規定》。

　　進世之後，根據WTO和TRIMS的規定我國對舊的關於外資準進的規定進行了較大的修改。於2002年頒佈的《外商投資產業指導目錄》、《指導外商投資方向規定》較原來的《外商投資產業指導目錄》、《指導外商投資方向規定》在鼓勵、答應、限制和禁止四大類規定上都作了扶持性地調整：其中，鼓勵類的條目由原來的186條增加到目前的262條，而限制類的則由原來的112條減少到75條；放寬外商投資的股比限制和取消一些事項的中方控股要求；對在此前禁止外商投資進進的電信和熱力、燃氣、供排水等城市管網領域逐步開禁等等。

　　2、《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》（以下簡稱《通知》）。

　　將《通知》譽爲中國上市公司向外資開放的“第一宣言”是盡不過分的。首先，《通知》規定了向外商轉讓國有股和法人股應遵循的原則：一是遵守國家法律法規，維護國家經濟安全和公共利益，防止國有資產流失，保持社會穩定；二是符合國有經濟佈局戰略性調整和國家產業政策的要求，促進國有資本優化配置和公平競爭；三是“公然、公正、公平”，維護股東特別是中小股東的正當權益；四是吸引中長期投資，防止短期炒作，維護證券市場的秩序。其次，依然在部分行業上對轉讓行爲進行了必要的限制。《通知》第2條規定：“向外商轉讓上市公司國有股和法人股，應當符合《外商投資產業指導目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉讓；必須由中方控股或相對控股的，轉讓後應保持中方控股或相對控股地位。”最後，《通知》還對投資外商必要的準進資格和轉讓活動作了公道的規範：（1）檢驗受讓外商的經營實力和信譽。《通知》第3條規定：“受讓上市公司國有股和法人股的外商，應當具有較強的經營治理能力和資金實力、較好的財務狀況和信譽。”（2）誇大轉讓定價的市場化。第3條同時規定：“向外商轉讓國有股和法人股原則上採取公然競價方式。（3）規定外商最短的投資期限維護證券市場的穩定。《通知》第7條規定：”外商在付清全部轉讓價款十二個月後，可再轉讓其所購股份。“