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從復仇到該當-報應刑的生命路程

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報應論與報應一詞一樣古老,又與報應一詞一樣時興。然而,作爲刑罰學說的報應論與作爲刑罰學術語的報應在語境上遠非恆定。不同時代的不同學者賦予了報應與報應論不同的意蘊,從而組合成了報應論的不同形態。要對報應論進行理性的分析、批判、引證或借鑑,便不得不順着歷史的線索展示報應論的生命路程。平心靜氣地問一問我們分析、批判、引證或借鑑的是什麼時代、什麼人與什麼意義上的報應。

從復仇到該當-報應刑的生命路程

一、報應的胎變

回溯報應刑,作爲其源頭的報復刑與原始復仇習慣的血緣關係清晰可辨。翻開人類歷史上任何國度的最早一個法律文字,無不可見深刻在刑罰上的同態或者同害復仇的烙印。從《漢謨拉比法典》對傷害他人眼睛、折斷他人骨頭、擊落他人牙齒的自由民,應分別處以傷害其眼、折斷其骨、擊落其齒的規定,到《摩奴法典》的“最低種姓的人以駭人聽聞的壞話,辱罵再生族,應割斷其舌”,“如果他以污辱方式提到他們的名和種姓,可用燒得透紅的刺刀插入他的口內”,“如果他厚顏無恥,對婆羅門的義務提出意見,國王可使人將沸油灌在他的口內和耳朵內”之類條款,分明標示着復仇乃初始報應刑的母體。初始報應刑與復仇習慣的血緣關係是如此明顯,以至於日本學者牧野英一將刑罰的草創時代稱爲“復仇時代”。〔1〕

正由於一方面,報應型與復仇習慣有着如此不解的歷史之緣,另一方面,“刑罰針對的是過去的事件,復仇也是如此”,因此,“兩者容易被混淆”。〔2〕(p10)深受復仇之“野蠻”的株連,報應曾蒙受“野蠻”的不白之冤,並因而在現代一度成爲衆矢之的。菲利將報應斥之爲“未開化時代的遺蹟”。〔3 〕美國賓夕法尼亞法官馬歇爾更是直截了當地宣稱報應是“……法定的復仇準則,或者只是爲懲罰而懲罰”,因此,“社會旨在進步的設計與博愛化一直朝向將任何這樣的理論從刑罰學中驅散的方向”;〔4〕(p64)甚至美國《示範量刑法》1972年版明文規定,“量刑不應奠基於復仇與報應之上”,〔5〕(p12)從而把復仇與報應相提並論,共同作爲刑法排斥的目標。無怪乎美國哲學家霍爾發出這樣的哀嘆:“報應被明顯地貶低爲復仇的一種僞裝的形式”。〔2〕(p10)

然而,將報應與復仇混爲一談意味着對報應的歷史蘊涵的誤讀。事實上,初始報應刑一經割斷與復仇相聯繫的臍帶,便宣告了復仇的決裂;儘管由於復仇基因的作用,其不可避免地仍與復仇習俗頗爲貌似,但是,其產生完成了刑罰史上由私力復仇到法律報復的突變,標誌着野蠻的私力救濟向文明的國家制裁的讓位。

早在1597年,法蘭西·貝肯便指出了復仇與法律報復的本質區別。他認爲,“復仇是一種野性的正義,其越趨向於人的本性,法律便越應清除它。因爲就這一種錯誤而言,它只是違反了法律,但對這種錯誤的復仇使法律不受官方控制。只有將其變得由習慣調整時,復仇纔開始受制於初級法律的某些方面。”〔2〕(p11)迄今仍被作爲破譯法律產生之密碼的範本的《聖經》,爲貝肯的這一論斷做了極其醒目的註腳:主經由莫西之口宣示,“你們不得復仇”,〔6〕“復仇在我”,〔7〕從而使復仇由“你們”的私權被收歸成了“我”的公權,亦即讓“不受官方控制”的復仇變成了“受制於初級法律的某些方面”,或者說“復仇被權威透過報應吸收進法律的實施之中”。〔2〕(p10)

報應論的巨擘黑格爾對報復與復仇的貌似神異有過不能不令人歎服的精當描述:“犯罪的揚棄首先是復仇”,但是,“復仇由於它是特殊意志的肯定行爲,所以是一種新的侵害。作爲這種矛盾,它陷於無限進程,世代相傳以至無窮,”“在無法官和無法律的社會狀態中,刑罰經常具有復仇的形式,……在未開化的民族,復仇永不止息。”〔8 〕(p107)而要“解決在這裏揚棄不法的方式與方法中所存在的這種矛盾”,就要“從主觀利益和主觀形態下,以及從威力的偶然性下解放出來的正義,這就是說,不是要求復仇的正義而是要求刑罰的正義”。〔8 〕(p108)換言之,復仇實現的是“自爲地存在的單個的意志”,而刑罰實現的是“自在地存在的普遍的意志”。〔8〕(p108)在這裏, 黑格爾用其辯證法式的思辯揭示了復仇與報應雖然都是對犯罪的揚棄,但是,前者是個人意志的體現,亦即私力救助,而後者是共同意志的體現,亦即公力報復。因此,報應之取代復仇是理性正義亦即法的正義對野性正義的揚棄。